4. Senat - Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel - Anwendbarkeit der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 580/10 7 Sa 167/09 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Februar 2012 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bun-desarbeitsgericht Prof. Bepler, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie den ehrenamtlichen Richter Klotz und die ehrenamtliche Richterin Schuldt für Recht erkannt: - 2 - 4 AZR 580/10 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thü-ringer Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2010 - 7 Sa 167/09 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Die Klägerin ist seit dem 1. September 1989 bei der Beklagten und ih-ren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem maßgebenden Arbeitsvertrag vom 16. Juli 1991, auf dessen Grundlage die Klägerin seither als Angestellte beschäftigt und der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom ge-schlossen wurde, heißt es ua.: „Für das Arbeitsverhältnis gelten die für das in Art. 3 des Einigungsvertrages genannte Gebiet vereinbarten Be-stimmungen des Tarifvertrages für die Angestell-ten/Arbeiter der Deutschen Bundespost TELEKOM (TV Ang (Ost) bzw. TV Arb (Ost)) und der sonstigen für das genannte Gebiet vereinbarten Tarifverträge für die Ange-stellten/Arbeiter der Deutschen Bundespost TELEKOM in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart.“ Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet. 1 2 3 - 3 - 4 AZR 580/10 - 4 - Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerk-schaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundes-post und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestell-ten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bun-despost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS. Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweili-gen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundes-post Telekom und später die der DT AG angewendet. Mit Wirkung zum 26. August 2005 wurde das E Call-Center der DT AG, in dem die Klägerin vor Beginn ihrer Elternzeit beschäftigt war, von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebs-übergangs übernommen. Die VCS wandte in der Folgezeit auf die auf sie übergegangenen Arbeitsverhältnisse den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifver-trag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag, UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält, ua. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt. Der Betrieb wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen Beklagten übernommen, die gleichfalls den UTV auf das auf sie übergegangene Arbeits-verhältnis mit der Klägerin anwendet. Die Klägerin wurde nach Beendigung ihrer Elternzeit mit zwei Schrei-ben der VCS vom 20. Juli 2007 nachträglich über den Betriebsübergang von der DT AG auf die VCS und von der VCS auf die Beklagte unterrichtet. Die Beklagte wendet seither auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin den UTV der VCS an. Mit Schreiben vom 19. August 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der DT AG auf ihr Arbeitsver-hältnis erfolglos geltend. 4 5 6 7 - 4 - 4 AZR 580/10 - 5 - Mit ihrer Klage hat dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Daran habe sich nichts geändert, weil eine Tarifwechselklausel nicht vereinbart worden sei, so dass der UTV nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten sei. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG (Tarifstand 25. August 2005) Anwendung finden. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungs-antrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der DT AG und welche des UTV anzu-wenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebs-übergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der VCS geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsge-richt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist der Betrieb der Beklagten mit Ablauf des Jahres 2009 aufgespalten und im Wege des Betriebs-übergangs auf die a b s E GmbH und die a t s E GmbH übertragen worden. Die Klägerin wurde dem erstgenannten Betrieb zugeordnet. Eine dagegen gerichte-te Klage mit dem Ziel, den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der a t s E GmbH festzustellen, hat das Arbeitsgericht Erfurt abgewiesen. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin gegenüber der VCS dem Übergang ihres 8 9 10 11 - 5 - 4 AZR 580/10 - 6 - Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte widersprochen. Das Arbeitsgericht hat eine auf diesen Widerspruch gestützte und gegen die VCS gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen, weil das Widerspruchsrecht verwirkt sei. Die Klägerin trägt vor, sie habe in diesem Verfahren Rechtsmittelverzicht erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Klage-abweisung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verste-hen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträ-ge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS, dem 26. August 2005 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 19. August 2008 gegenüber der Beklagten die Anwendbarkeit der vormals bei der DT AG bestehenden Tarifverträge ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststel-lung. II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. 1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisions-instanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, 12 13 14 15 - 6 - 4 AZR 580/10 - 7 - BAGE 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärti-ges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergange-nen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Ent-scheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224). 2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflich-tungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elemen-tenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertra-ges oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststel-lungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der Bezugnahmeklausel aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Juli 1991 ergeben, geklärt werden (ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 15, NZA 2012, 100). Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsin-teresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der DT AG benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der VCS zur Anwendung kommen. Die von der VCS ge-schlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der tarifungebundenen Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der Beklagten geforderten Antragskonkretisierung (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 16). 16 17 18 - 7 - 4 AZR 580/10 - 8 - b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin gegenüber der VCS Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeits-verhältnisses auf die Beklagte erhoben hat. aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststel-lungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholen-den Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf ein anderes Unter-nehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen (st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 176; 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306). Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Recht-sprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den Betriebserwerber auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechts-verhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3). 19 20 21 - 8 - 4 AZR 580/10 - 9 - Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aus der Entscheidung des Neun-ten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009. Soweit der Neunte Senat darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegen-wärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechts-wirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 AZR 279/08 - Rn. 22, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegen-den Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswir-kungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser Zeit nach dersel-ben tariflichen Entgeltgruppe vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben. bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbezie-hung zur Beklagten dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zuge des ersten der beiden Be-triebsübergänge eingelegt hat. (1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VCS auf die Beklagte widerspro-chen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinte-resses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57), was zur Folge hätte, dass es nicht zu einem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte gekommen wäre. 22 23 24 - 9 - 4 AZR 580/10 - 10 - Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revi-sionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegan-gen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt hat - der Widerspruch gegenstandslos sei und sie einen dementsprechenden Rechtsmittelverzicht im Verhältnis zur VCS erklärt habe. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur Beklag-ten als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll. (2) Die Frage, ob der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgte Widerspruch der Klägerin gegen den sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergang ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam ist oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. (a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgeben-de Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon BGH 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, BGHZ 18, 98). Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand (Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; Gottwald Die Revisionsin-stanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksich-tigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit 25 26 27 28 - 10 - 4 AZR 580/10 - 11 - verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führen-den Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereini-gung herbeizuführen (BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - zu III 1 a der Gründe, BGHZ 139, 214). Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. BAG 28. Januar 1998 - 4 AZR 473/96 - zu I der Gründe mwN, ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den Parteien unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa BGH 23. September 2004 - IX ZR 137/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. BAG 16. November 2011 - 4 AZR 839/09 - Rn. 26). Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei ent-schieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbe-stand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; BGH 25. April 1988 - II ZR 252/86 - BGHZ 104, 215). 29 30 - 11 - 4 AZR 580/10 - 12 - (b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Kläge-rin auszugehen. Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem Senat aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund des von der Klägerin getätigten Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den Parteien eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesem auch im Verhältnis zur Beklagten der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Fest-stellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt. III. Die Revision ist unbegründet. Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 25. August 2005, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die VCS, anzu-wenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnah-meklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge. 1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1991 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., NZA 2012, 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Rege-lungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden. 2. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstä-31 32 33 34 35 36 - 12 - 4 AZR 580/10 - 13 - ben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2012, 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang (Ost) einschließlich der sonstigen für das genannte Gebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdyna-misch ausgestaltet ist. Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die er-setzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 100). 3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeits-vertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, nicht jedoch deren Ablösung durch die von der VCS abgeschlossenen Haustarifverträge. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfol-ge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschrie-benen Regelungen des TV Ang (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Be-triebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 25. August 2005 anzuwenden. Die Bezugnah-meklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarif- 37 38 39 - 13 - 4 AZR 580/10 - 14 - verträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der Senat in nahezu gleich gelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, NZA 2012, 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt. 4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund des Widerspruchs der Klägerin sei ein Arbeitsver-hältnis zwischen den Parteien mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag. 5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB). a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Ein-druck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal 40 41 42 - 14 - 4 AZR 580/10 - 15 - verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 65). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 - zu III 2 a der Gründe). b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG nicht verwirkt ist. Dabei muss der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldver-hältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. aa) Zwar hat die Klägerin ihren Anspruch auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten erst mit Schreiben vom 19. August 2008 und damit knapp drei Jahre nach dem ersten Betriebsübergang geltend ge-macht. Maßgebend für eine mögliche Verwirkung ist vorliegend allerdings allein der Zeitraum ab der erstmaligen Unterrichtung der Klägerin über beide Be-triebsübergänge, welche erst durch die Schreiben vom 20. Juli 2007 erfolgt ist. Davon geht auch die Revision aus. Eine Kenntnis der Klägerin vom Betriebs-übergang und vor allem von dem - angeblich - auf sie anzuwendenden Tarif-recht zu einem früheren Zeitpunkt ist weder vorgetragen noch ersichtlich. bb) Vorliegend fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Dabei kann es dahinstehen, ob bei der Geltendmachung vertraglicher Rechte bereits ein Zeitraum von 13 Monaten ausreicht, um das erforderliche Zeitmo-ment zu erfüllen (für den Fall eines erst 15 Monate nach einem Betriebsüber-gang erfolgten Widerspruchs bejahend BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - Rn. 26, BAGE 128, 328). Dagegen spricht, dass es sich vorliegend nicht um die Ausübung eines Gestaltungsrechts vor dem Hintergrund eines Betriebsübergangs handelt, der zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber als solcher bekannt ist, sondern um einen schwierig zu beurteilenden Sachver-halt über die Rechtsfolgen, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die 43 44 45 - 15 - 4 AZR 580/10 - 16 - Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben (vgl. zum Umstandsmoment bei Entstehung eines Arbeits-verhältnisses nach der Fiktion des § 10 AÜG auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). (1) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Kläge-rin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin bei der Beklagten über einen länge-ren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der DT AG ver-schlechterten Bedingungen tätig gewesen ist. (a) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29, NZA-RR 2011, 609; 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwir-kung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59). (b) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhält-nisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegrün-dende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die VCS ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihr unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt hat. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2; BGH 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die VCS noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des UTV als 46 47 48 - 16 - 4 AZR 580/10 - 17 - von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten ver-traglichen Grundlage dargestellt. Den Unterrichtungsschreiben der VCS kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der VCS und als auch der Beklagten, kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten an einem „Vertrauenstatbestand“, den die Klägerin geschaffen haben soll, und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). (c) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die Unterrichtungsschreiben auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass die VCS sie entsprechend ihrer gesetz-lichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann (BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 592/08 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet hat. Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) annimmt, weil die Klägerin trotz des Unterrichtungsschreibens nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG geltend gemacht hat, so stellt sie Handlungspflichten auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Wider-spruch angenommen werden können (vgl. hierzu MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Ver-49 50 - 17 - 4 AZR 580/10 - 18 - kehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall. Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewe-sen wäre (so auch BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die VCS hat mit ihren Unterrichtungsschreiben eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs handelt. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den Unterrichtungsschreiben ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend. (2) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - BAGE 118, 51). Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „nachhaltig in Frage“ gestellt, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der DT AG im Tarifstand vom 25. August 2005 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt, weit in der Ver-gangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der Beklagten auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksich- 51 52 53 - 18 - 4 AZR 580/10 tigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprü-che zu erheben (vgl. hierzu auch BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29 mwN, NZA-RR 2011, 609; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 4 b der Grün-de, BAGE 105, 317; 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). IV. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Bepler Winter Treber H. Klotz Schuldt 54

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