4. Senat - Auslegung einer Bezugnahmeklausel - Betriebliche Übung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 11. Juli 2018 Vierter Senat - 4 AZR 444/17 - ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 I. Arbeitsgericht Magdeburg Urteil vom 23. April 2015 - 4 Ca 1221/14 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 14. August 2017 - 6 Sa 196/15 - Entscheidungsstichwort e : Auslegung einer Bezugnahmeklausel - Betriebliche Übung Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu - 4 AZR 443/17 - ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 444/17 6 Sa 196/15 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 11. Juli 2018 URTEIL Freitag , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 11. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Eylert, den Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt , die Richt e- rin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rinck sowie d ie eh renamtlichen Richter Kiefer und Moschko für Recht erkannt: - 2 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 3 - - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 14. August 2017 - 6 Sa 196/15 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird d as Urteil des Arbe itsgerichts Magdeburg vom 23. April 2015 - 4 Ca 1221/14 - abgeän dert. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Frage, welche Tarifverträge auf ihr A r- beitsverhältnis Anwendung finden. Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit 1979 bei der Beklagten und i h- ren Rechtsvorgängerinnen im Klinikum in der K straße 27 in H b e schä f tigt. Das Klinikum wurde ua. vom O kreis und dem diesem nac h fo l ge n den B kreis in Form kreis - e führt. In e i ner Vereinb a rung vom 1. April 1991 heißt es ua. : Bundes - Angestellten - Tarifvertrag (B AT) Ost in der jeweilig In einer Vertragsänderung vom 1./10. Juli 1991 heißt es ua. : § 3 Für das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen der für den Angestellten jeweils geltenden Tarifverträge in der z . Zeit geltenden Fassung und den dieses ergänzenden rechtlichen Bestimmungen Anwendung. Weiterhin sind die Bestimmungen des Einigungsvertrages und seiner Anl a- gen vom 31.08.1990 i.V.m. Art ikel 1 des Einigungsve r- tragsgesetzes vom 23.09.1990 anzuwenden. 1 2 3 - 3 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 4 - - 4 - D as Beschäftigungsverhältnis der Klägerin wurde im Jahr 2005 in den Tarifvertrag für den öffentlic hen Dienst (TVöD) übergeleitet. Im Jahr 2007 ging das Klinikum im Wege eines Betriebsübergangs auf die S - Klinikum GmbH über, die zunächst weiterhin den TVöD anwan d te. Mit Schreiben vom 20. August 2010 teilte die S - Klinikum GmbH der Klägerin mit, dass rückwirkend zum 1. Januar 2010 der Konzern - Mantel - Tarifvertrag (M - TV M/W/I Sana) und zum 1. Juli 2010 der Konzern - Entgelt - Tarifvertrag (E - TV M/ W / I Sana) sowie damit verbundene haustarifliche Sonde r- regelungen in Kraft getreten sei en und das Arbeitsverhältnis e sem in das neue Tarifrecht übergeleitet werde. Mit weiterem Schreiben im Oktober 2010 wurde die Klägerin unter Bezugnahme au f den M - TV M/W/I Sana und den E - TV M/W/I Sana sowie den Konzern - Überleitungs - Tarifvertrag (Ü - TV M/W/I Sana), den Konzern - Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung (TV - EUmw M/W/I Sana), den Konzern - Tarifvertrag für Auszubildende (A - TV M/W/I Sana) bei Auszubildende n und den Konzern - Tarifvertrag zu Beruf, Familie und G e- sundheitsförderung (BFG - TV M/W/I Sana) über die Zusammensetzung des A r- beitsentgelts informiert . In einem dritten Schreiben vom 28. Oktober 2010 wu r- de sie erneut auf das Inkrafttreten der neuen Tarifverträge hin gewiesen und ihr mitge teilt, das Arbeitsverhältnis werde in das neue Tari f- recht übergeleitet. Seitdem w urden diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien an gewandt . Mit Wirkung zum 1. November 2013 ging das Arbeitsverhältnis der Kl ä- gerin aufgrund eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte, damals fi r- Krankenhausgesellschaft B , über. Die Beklagte betr ieb schon vor Übernahme des O kreis - Klinikums in H , in der K straße 4, das Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Ne u r o logie. Am 28. März 2006 hatte sie mit der Vereinten Dienstleistung s g e wer k schaft (ver.di) einen Haustarifvertrag (AMEOS - HTV) abgeschlossen. Mit Schreib en vom 7. November 2013 informierte die Beklagte die Kl ä- gerin über den Betrie bsübergang und teilte mit, bei tarifgebundenen Arbeitsve r- hältnissen und Arbeitsverhältnissen mit einer arbeitsvertraglichen Bezugna h- 4 5 6 7 8 9 - 4 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 5 - - 5 - meklausel auf das jeweils anwendbare Tarifrecht würden f- vertrag rtrag von AMEOS a b- . Mit Schreiben vom 4 . Dezember 2013 widersprach die Klägerin der Anwendung de s AMEOS - HTV und beanspruchte auch für die Zeit nach dem 1. November 201 3 die Anwendung der Sana - Tarifverträge. Die Beklagte zahlte an die Klägerin für den Monat November 2013 eine Ne ttovergütung iHv. 1.756,57 Euro. Bei Anwendung der Sana - Tarifverträge hä t- te der Klägerin ein Arbeitsentgelt iHv. 1.789,25 Euro ne tto zugestanden . Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt nach § 15 AMEOS - HTV 38 Stunden wöchen t- lich, nach den tariflichen Regelungen des Sana - Konzerns lediglich 35 Stunden. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 18. Februar 2014 forderte die Klägerin die Beklagte u a. zur Zahlung von Differenzbetr ä g en auf. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis richte sich weiter nach den für den Sana - Konzern geltenden Tarifverträgen. Das e r- gebe sich aus einer konkludenten Änderung der arbeitsvertraglichen Bezu g- nahmeklausel oder aus einer betrieblichen Übung, da seit dem Jahr 2010 die tarifvertraglichen Regelungen des Sana - Konzerns auf ihr Arbeitsverhältnis a n- gewandt worden seien . Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt festzustellen, dass de r Mantel - Konzern - Tarifvertrag für die Funktionsbereiche Medizinische Heil - , Fach - und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (M - TV MHFH/W/I S ana ), der Entgelt - Konzern - Tarifvertrag für die Funktionsb e- reiche Medizinische Heil - , Fach - und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (E - TV MHFH/W/I S ana ), der Überleitungs - Konzern - Tarifvertrag (Ü - TV S ana ) für die Funktionsbereiche Medizinische Heil - , Fach - und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur, der Konzern - Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für d ie Funktionsbereiche Medizinische Heil - , Fach - und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (TV - Eumw M/W/I S ana ), der Konzern - Tarifvertrag zu Beruf, Familie und G e- sundheitsförderung für die Funktionsbereiche Med i- 10 11 12 13 - 5 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 6 - - 6 - zinische Heil - , Fach - und Hilfsberufe, Wi rtschaft und Infrastruktur (BFG - TV M/W/I S ana ) seit dem 1. November 2013 Inhalt des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses sind . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten , mit erfolgtem Betriebsübergang seien die für den Sana - Konzern geltenden Tarifverträge gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB durch den AMEOS - HTV abgelöst worden. Die Norm erfasse nicht nur tarifgebundene Arbeitne h- mer, sondern gelte auch für sog. Außenseiter. Überdies finde der AMEOS - HTV auch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die Bezugnahmeklausel sei eine so g . Tarifwechselkla u- sel . Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung d er Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klagabweisung s- begehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Die zulässige Feststellung s- klage ist unbegründet. Die Tarifverträge des Sana - Konzerns finden auf das A r- beitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. I. Die Klage ist als sog. Elementenfeststellungsklage (sh. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 26 ff., BAGE 131, 176; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165) zulässig. Insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche und auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (st. Rspr., zB BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 520/15 - Rn. 16) besondere Feststellungsinteresse. Durch die gerichtliche En t- scheidung kann der Streit der Parteien über die - dynamische - Anwendbarkeit der im Antrag konkret bezeichneten Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis in s- 14 15 16 17 - 6 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 7 - - 7 - gesamt beseitigt und das Rechtsverhältni s der Parteien im Umfang des gestel l- ten Antrags geklärt werden (zu diesem Erfordernis BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 21 mwN) . II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Tarifverträge des Sana - Konzerns finden weder aufgrund arbeitsvertraglicher Bez ugnahme noch aufgrund einer betrieblichen Übung oder konkludenten Vertragsänderung auf das Arbeitsve r- hältnis der Parteien Anwendung. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angeno m- men, die im Antrag genannten Tarifverträge des Sana - Konzerns fänden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezu g- nahmeklausel Anwendung. Die Parteien haben arbeitsvertraglich vielmehr die tariflichen Regelungen des TV öD/VKA zeitdynamisch in Bezug genommen. Das ergibt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (zu den Maßst ä- ben der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283) . a) In ihrer vertra glichen Vereinbarung vom 1. April 1991 haben die dam a- ligen Arbeitsvertragsparteien den Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT - O) in seiner jeweiligen Fassung in Bezug genommen. Nach § 3 des Arbeitsvertrags vom 1. bzw. 10. Juli 1991 finden für l- tenden Tarifverträge in der z. Zeit geltenden Fassung und den dieses ergä n- Auslegung dieser - wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angemerkt hat - n und grammatikalisch etwas verunglückte n Vertragsk lausel ergibt, dass die A r- beitsvertragsparteien die Regelungen des BAT - O zeitdynamisch in Bezug g e- nommen haben. aa) Zwar sind in der Klausel die in Bezug genommenen Tarifverträge nicht ausdrücklich benannt . Aufgrund d e s typischerweise der Vereinbarung einer B e- zugnahmeklausel zugrunde liegende n Vereinheitlichungsinteresse s des Arbei t- gebers als Verwender der vorformuliert en Vertragsbestimmung en ist die Ve r- 18 19 20 21 - 7 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 8 - - 8 - weisung i n Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte dahingehend zu verst e- hen, dass die für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Tarifverträge in Bezug genommen werden sollten. Dies war, da die Arbeitgeberin zum damaligen Ze i t- punkt dem öffentlichen Dienst (Tarifgebiet Ost) zugehörig war, der BAT - O. S o- f- verträge maßgebend sein sollen, ist dies lediglich als Abgrenzung zu den für die zum damaligen Zei tpunkt für die gewerblichen Arbeitnehmer geltenden abwe i- chenden Tarifverträge n zu verstehen. Für d as Verständnis als Bezugnahme auf den BAT - O spricht weiter der enge zeitliche Zusammenhang mit der vertragl i- chen Inbezugnahme des BAT - O in der Vereinbarung vo m 1. April 1991. Dass die Arbeitsvertragsparteien mit der unklar gehaltenen Formulierung im nur w e- nige Monate später abgeschlossenen Vertrag vom 1. bzw. 10. Juli 1991 eine abweichende, inhaltsdynamische Abrede treffen wollten, ist der nachfolgenden Vereinb arung nicht hinreichend deutlich zu ent nehmen . bb) Die inhaltlich auf den BAT - O gerichtete Bezugnahmeklausel ist zeitd y- namisch ausgestaltet. Zwar erscheint sie auf den ersten Blick unstimmig , da sie jedoch dann nicht zu s e- hen , wenn man die Klausel zwar zeitdynamisch, aber nicht inhaltsdynamisch versteht. Die Parteien wollten ersichtlich - wenngleich sprachlich missglückt - eine dynamische Verweisung vereinbaren, die sich auf Tarifverträge bezog, die z um damaligen Zeitpunkt einschlägig waren. Dies konnten sie durch eine - i m öffentlichen Dienst nahezu ausschließlich verwandte - sog. kleine dynamische Bezugnahmeklausel errei chen , dh. die Verweisung auf den BAT - O in seiner jeweils geltenden Fassung . cc) Diesem Auslegungsergebnis entspricht schließlich auch die Vertrag s- praxis der Parteien. Diese kann jedenfalls dann zur Auslegung der Klausel he r- angezogen werden, wenn sie Rück schlüsse auf den zum Zeitpunkt des Ve r- tragsabschlusses bestehenden Erklärungswillen der Parteien zulässt ( BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - Rn. 18; 15. März 2006 - 4 AZR 132/05 - Rn. 38 mwN) . Das ist hier der Fall. Die Rechtsvorgänger innen der Beklagten h aben 22 23 - 8 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 9 - - 9 - de n BAT - O bis zu seiner Ablösung durch den TVöD im Jahr 2005 tatsächlich auf das Arbeitsverhältnis der Parteien an gewandt und auch alle Tariferhöhu n- gen an die Klägerin weitergegeben . b) Die so verstandene Bezugnahmeklausel verweist nach gebotener e r- g änzender A uslegung nunmehr auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD/VKA). aa) Die Verweisungsklausel erfasst ihrem Wortlaut nach nur den BAT - O in sei ner jeweils geltenden Fassung, nicht hingegen den diesen ersetzenden TVöD. Dieser ist keine jeweilige Fassung des BAT - O (vgl. nur BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 15 mwN , BAGE 141, 150) . Die Vertragsregelung ist nach entsprechender Auslegung zeitdynamisch, nicht jedoch inhaltsdynamisch sollten Anwe n- dung finden (vgl. dazu zB BAG 10. Juni 2009 - 4 AZR 194/08 - Rn. 38; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 25 mwN, BAGE 130, 286) , fehlt. Die unbedingte d y- namische Bezugnahme führt deshalb ab dem 1. Oktober 2005 zu eine r nac h- trägliche n Lücke der vertraglichen Vereinbarung, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (ausf. zu den Vor aussetzungen und Maßstäben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 27, 31 ff. , BAGE 138, 269 ; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 23, 31 ff., BAGE 134, 283) zu schließen ist. bb) Aus der zeitdynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme ergibt sich der Wille der d amaligen Arbeitsvertragsp arteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreib en, sondern sie dynamisch an die Ta - rifentwicklung im öffentlichen Dienst der B e- dingungen im Bereich der Vereinigung de r kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) anzupassen . Durch die weitestgehende Ersetzung des BAT - O für den Bereich der Kommunen zum 1. Oktober 2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 (§ 2 Tarifvertrag zur Übe r- leitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts [TVÜ - VKA] vom 13. September 2005) hat die dynamische Entwicklung des BAT - O und die zu seiner Ergänzung geschloss e- 24 25 26 - 9 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 10 - - 10 - nen Tarifverträge ihr Ende gefunden. Die mit der Ersetzung des BAT - O en t- standene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Ve r- tragsauslegung zu schließen. Danach tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung b e- kannt gewesen wäre. Das ist hier der TVöD/VKA. Entsprechend wurde das A r- beitsverhältnis der Klägerin auch im Jahr 2005 übergeleitet und der TVöD bis zum Jahr 2010 weiterhin zur Anwendung gebracht. c) Da die Parteien danach mit der dynamischen Ausgestaltung der B e- zugnahme auf das Tarifwerk des BAT - O in § 3 des Arbeitsvertrags vom 1. bzw. 10. Juli 1991 die Reg elung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft der Reg e- lungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Bereich der VKA anvertraut haben, erfasst die Bezugnahmeklausel nicht die Haustarifve r- träge des (jeweiligen) privaten Arbeitgebers und da mit auch nicht - wie von der Klägerin geltend gemacht - die Tarifverträge des Sana - Konzerns . Diese sind - jedenfalls arbeitgeberseitig - nicht von den Tarifvertragsparteien des öffentl i- chen Dienstes abgeschlossen worden (vgl. auch BAG 16. Mai 2018 - 4 AZR 209/15 - Rn. 19; 26. August 2015 - 4 AZR 719/13 - Rn. 15) . 2. Das Landesarbeitsgericht hat hingegen r echtsfehlerhaft angenommen, die im Klagea ntrag genannten Tarifverträge seien aufgrund betrieblicher Übung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendba r. Dabei kann dahinstehen, ob und g egeben en falls unter welchen Voraussetzungen eine auf die Anwendung eines Tarifvertrags gerichtete betriebliche Übung neben einer auf einen and e- ren Tarifvertrag verweisenden arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel übe r- haupt entstehen kann . Im Streitfall fehlt es bereits an Anhaltspunkten für die Annahme , die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe bei der Anwendung der Sana - Tarifverträge mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können Tarifverträge zwar im Grundsatz im Wege einer betrieblichen Übung in Bezug genommen werden (zB BAG 9. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - Rn. 26 mwN; 27 28 29 - 10 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 11 - - 11 - 1 9 . Januar 19 99 - 1 AZR 606 / 9 8 - zu III 1 der Gründe ) . U nter einer betrieblichen Üb ung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt we r- den (BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 990/13 - Rn. 19 ; 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - Rn. 59) . Aus einem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend ang e- nommen wird (§ 151 BGB) , erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gew ordenen Leistungen ( sh. nur BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 990/13 - Rn. 20; 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - Rn. 60 mwN ) . Dabei ist für die Entst e- hung eines Anspruchs entscheidend , wie der Erklärungsempfänger die Erkl ä- rung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter B e- rücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - aaO ; 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 20 , BAGE 133, 337 ) . Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Arbei tgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr setzt ein, wenn der Erkläre n- de aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Recht s- wirkung gerichteten Willen geäußert hat (BAG 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - aaO ; 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43 mwN ) . b ) Ein e betriebliche Übung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer - möglichen - Begründung angeführten Verhalten s- weisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62; 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43; 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29 ) . Eine betriebliche Übung entsteht a uch dann nicht, wenn sich der Arbeitg e- ber irrtümlich aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen Rechtsgrundlage zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte (BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 - zu II 2 c aa (1) der Gründe ; 16. Oktober 2002 - 4 AZR 467/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 103, 141) . Wenn der Arbeitgeber die Lei s- tungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen, und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der 30 - 11 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 - 12 - - 12 - Arbeitne hmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer una b- hängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - aaO ; 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - aaO mwN) . c ) In Anwendung dieser Maßstäbe hat das Landesarbeitsgericht die En t- stehung einer betrieblichen Übung zu Unrecht angenommen. aa) Die Beurteilung, ob die vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen die Annahme einer betrieblichen Übung rechtfertigen oder nicht, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (vgl. nur BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 990/13 - Rn. 18 mwN; grundlegend 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360) . bb) Im Streitfall fehlt es schon an Anhaltspunkten im Verhalten der Recht s- vorgängerin der Beklagten, aufgrund derer die Klägerin davon ausgehen kon n- te, die Tarifverträge des Sana - Konzerns und die daraus resultierenden Leistu n- gen sollten ihr unabhängig von einer - vermeintlichen - Rechtspflicht auf Dauer gewähr t werden. Zwar wandte d ie Rechtsvorgängerin der Beklagten diese T a- rifverträge ab August 2010 an, sie ging aber ausweislich ihrer Schreiben vom 20. August 2010 sowie von Oktober 2010 davon aus, dass sie aufgrund der Einbeziehung des S - Klinikums in den Geltungsbereich der Sana Ko n zern - Tarifverträge zu deren Anwendung verpflichtet sei . Das wird insb e sondere aus ihre n Mitteilung en über das Inkrafttreten der neuen Tarifverträge deutlich, in de nen sie weiter ausführt, dass Überle i tung des A r- beitsverhä ieses erforderlich sei . S o weit s ie diese Schreiben auch an nicht tarifgebundene Arbeitnehmer versandt hat, ging sie ersichtlich - wenn auch irrtümlich - davon aus, die Anwendbarkeit der Sana - Tarifverträge ergäbe sich aus eine r entsprechenden arbeitsvertragl i chen B e- zugnahmeklausel. Anhaltspunkte dafür, die Rechtsvorgängerin der B e klagten habe die Sana - Tarifverträge ohne jegliche Rechtspflicht auf die Arbeit s verhäl t- nisse ihrer Arbeitnehmer anwenden wollen, sind - auch aus Sicht eines ve r- ständigen und redlichen Arbeitnehmers - nicht erkennbar und von der Kläg e rin nicht dargelegt worden . 31 32 33 - 12 - 4 AZR 444/17 ECLI:DE:BAG:2018:110718.U.4AZR444.17.0 3. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Durch die - von der Klägerin unwiderspr o- chen gebliebene - Anwendung der Sana - Tarifverträge durch die Rechtsvorgä n- gerin der Beklagten ist es nicht zu einer konkludenten Vertragsänderung g e- kommen. Aus den vorgenannten Gründen kann deren Verhalten schon nicht als Angebot auf Änderung der arbeitsve rtraglichen Bezugnahmeklausel verstanden werden. Ob in der schlichten Weiterarbeit der Klägerin eine Annahmeerklärung zu sehen wäre, welche insbesondere zur Abänderung der schriftlich vereinba r- ten Bezugnahmeklausel geführt hätte (vgl. dazu BAG 1. August 20 01 - 4 AZR 129/00 - Rn. 45 ff., BAGE 98, 293 ) , bedarf im Streitfall deshalb keiner Entsche i- dung. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eylert Creutzfeldt Rinck Kiefer Moschko 34 35

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