4. Senat - Bezugnahme auf Tarifvertrag - ergänzende Vertragsauslegung - Regelungslücke aufgrund Tarifsukzession

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 41/12 2 Sa 20/11 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 3. Juli 2013 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 3. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r beit s- gericht Dr. Eylert, die Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt und Dr. Treber sowie die ehrenamtlichen Richter Hannig und Klotz f ür Recht e r- kannt: - 2 - 4 AZR 41/12 - 3 - 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Bremen vom 24. August 2011 - 2 Sa 20/11 - wird zurückgewiesen. 2. D er Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anwendung tarifliche r Vergütungsr eg e- lungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme. Der Kläger ist bei de m nicht tarifgebundenen Beklagten , einem Verein, der psychisch erkrankte Menschen betreut, seit dem Jahre 1998 beschäftigt. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag aus dem Jahr e 1997 heißt es ua.: § 5 BAT - Bestimmungen und zusätzliche Tarifverträge a) Auf das Arbeitsverhältnis finden ergänzend - soweit einzelvertraglich nicht s anderes vereinbart worden ist - fo lgende Bestimmu ngen des Bundesa ngestell t entarif - vertrages (BAT) vom 23.02.1961 für BAT - Angestellte in der für Bund und Länder jeweils geltenden Fassung A n- wendung: Abschnitt III - § 12 Versetzung und Abordnung Abschnitt IV - Arbeitszeit Abschnitt VI - Eingruppierung mit Ausnahme des § 25 Abschnitt VII - Vergütung Abschnitt VIII - Sozialbezüge §§ 39 - 41 Abschnitt XI - Urlaub, Arbeitsbefreiung mit Au s- nahme des § 49 Abschnitt XII - Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses §§ 53 III, 59 Ab schnitt XIII - Übergangsgeld Es finden ferner die folgenden in der für Bund und Länder geltenden Fassung bestehenden Tarifverträge Anwe n- dung: 1 2 - 3 - 4 AZR 41/12 - 4 - Tarifvertrag über die GEWÄHRUNG von ZULAGEN Tarifvertrag über eine ZUWENDUNG für Angestellte Tarifvertrag über ein URLAUBSGELD für Angestellte Tarifvertrag über VERMÖGENSWIRKSAME LEISTUN - GEN für Angestellte Tarifvertrag über den R ATIONALISIERUNGSSCHUTZ für Angestellte Vergütungstarifvertrag zum BAT § 6 Vergütung Der Arbeitnehmer ist in die Vergütungsgruppe Vb bzw. ab D er Beklagte leistete an den Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältni s- ses ein Entgelt nach den Bestimmungen des BAT und den hierzu geschloss e- nen Vergütungs tarifverträgen . Am 1. November 2006 trat der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV - L) und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV - L und zur Regelung des Übergang s- rechts (TVÜ - L änder ) in Kraft. D er Beklagte w endet nicht diese Tarifverträge, sondern nach wie vor den BAT und die dazu bestehenden Vergütungs regelu n- gen auf das Arbeitsverhältnis an. Mit Schreiben vom 26. August 2008 machte der Kläger erfolglos die Anwendung des TV - L und die zum 1. Januar 2008 e r- folg te Entgelterhöhung geltend . Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung , da s s die Verg ü- tungsregelung en des TV - L und des TVÜ - Länder auf das Arbeitsverhältnis a n- zuwenden sind. Die Bezugnahmeregelung erfasse zumindest im Wege der e r- gänzenden Vertrags auslegung die Nachfolgetarifverträge des öffent l ichen Dienstes . Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen, dass sich seine Vergütung seit dem 1. November 2006 nach dem Tarifvertrag für den öffentl i- chen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV - L) und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschä f- tigten der Länder in den TV - L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ - Länder) vom 12. Oktober 2006 richtet. 3 4 5 - 4 - 4 AZR 41/12 - 5 - D er Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung vertreten , der nach wie vor ungekündigt e BAT bestehe fort und sei auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden . Daher sei schon der Arbeitsvertrag nicht l ü- ckenhaft. Zudem nehme d er Arbeitsvertrag lediglich einzelne , nur enumerativ genannte Bestimmungen des BAT in Bezug . Deshalb scheide eine ergänzende Vertragsauslegung aus, die die gänzlich unterschiedliche Entgeltstruktur des TV - L in den Vertrag einbeziehe. Schließlich bliebe bei einer Ersetzung de r R e- gelungen des BAT unklar, welche konkrete n Regelung en des TV - L nunmehr in Bezug genommen w ürden . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr ünde Die Revision de s Beklagten ist un begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Recht stattgegeben. I. Die nach ständiger Rechtsprechung als sog. Elementenfeststellung s- klage (st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 26 ff., BAGE 131, 176; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165 ) zuläss i- ge Feststellungsklage ist, wie die gebotene Auslegung ergibt (dazu BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 13 mwN) , hinreichend bestimmt ( zu den Anford e- rungen etw a BAG 26. Janu ar 2011 - 4 AZR 333/09 - Rn. 13; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 735/07 - Rn. 53 ) . Nach seinem Vorbringen will der Kläger nicht nur die Anwendbarkeit der Regelungen festgestellt wissen, die an die Stelle des Abschnitt s VII des BAT (Vergütung) getre ten sind, sondern aller Bestimmungen des TV - L und des TVÜ - Länder , die für die Ermittlung seines monatlichen Entgelt s maßgebend sind. Er hat die Anwendung des TV - L und des TVÜ - Länder ausschließlich für 6 7 8 9 10 - 5 - 4 AZR 41/12 - 6 - sein monatliches Entgelt beansprucht. Hierzu zählen neb en den einschlägigen Bestimmungen in den Abschnitten 2 und 3 TV Ü - Länder auch die Eingruppi e- rungsbestimmungen , die Entgelttabellen des TV - L sowie die an die Stelle des § 35 BAT (Abschnitt VII) getretene Bestimmung des § 8 TV - L. Vom Festste l- lungsantrag sind hingegen nach dem Vorbringen des Klägers die Bestimmu n- gen über eine Jahressonderzahlung - § 20 TV - L - und über die vermögenswir k- same n Leistungen - § 23 Abs. 1 TV - L - , welche den Tarifvertrag über eine Z u- wendung für Angestellte und den über vermögenswirksam e Leistungen für A n- gestellte ab lösen , nicht erfasst. II. Die Klage ist begründet. D as monatliche Entgelt des Klägers bestimmt sich seit dem 1. November 2006 nach den einschlägigen Tarif regelungen des TV - L und des TVÜ - L änder . Das ergibt eine ergänzende Aus legung der arbeit s- vertraglichen Vereinbarungen in § 5 Buchst. a, dritter und vierter Spiegelstrich (Abschnitt VI - Eingruppierung mit Ausnahme des § 25, Abschnitt VII - Verg ü- tung) sowie die weiterhin in § 5 vereinbarte Anwendung der Vergütungstarifve r- träge zum BAT. 1. Nach § 5 Buchst. a des Arbeitsvertrags finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ua. d iejenigen Bestimmungen des Bundesa ngestelltentarifvertr a- g es für Bund und Länder jeweils geltenden Fassung Anwen im Abschnitt VI BAT (mit Ausnahme des auf das A r- beitsverhältnis sowieso nicht einschlägigen § 25 BAT) , im Abschnitt VII BAT sowie in den Vergütungstarifverträgen zum BAT vereinbart sind. Diese Abrede n (zu den Maßstäben der Auslegung einer solchen Allgemeinen Geschäftsbedi n- gung BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283) enth a lt en hinsichtlich der Vergütungsregelungen eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des BAT (in der Fassung für Bund und Länder) ( vgl. nur BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 14) . Dem entspricht die nachst e- hende Regelung in § 6 des Arbeitsvertrag s. Sie benennt die sich aus der vo r- stehenden Bezugnahme ergebende Vergütungsgruppe, die für die Tätigkeit des Klägers maßgebend ist. Von diesem dynam ischen Verständnis der Bezu g na h- me regelung gehen auch die Parteien im Grundsatz aus. 11 12 - 6 - 4 AZR 41/12 - 7 - 2. Die Bezugnahme regelung erfasst nach ihrem Wortlaut , der sich nicht auf ersetzende Tarifverträge bezieht (dazu BAG 10. Juni 2009 - 4 AZR 194/08 - Rn. 38 ; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 25 mwN, BAGE 130, 286) , weder den den BAT in der für den Bund geltenden Fassung zum 1. Oktober 2005 ersetzenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD ( Bund ) ) vom 13. September 2005 (§ 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäf tigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangs rechts (TVÜ - Bund) vom 13. September 2005) noch den für den Bereich der Länder ab dem 1. November 2006 geltenden TV - L, der gleichfalls nach § 2 TVÜ - L änder den BAT im Bereich der Tarifgemeinschaft d eutsche r Länder ablöst . Beide Tarifve r- träge sind k eine jeweilige Fassung des BAT (vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 18, BAGE 134, 283) . 3. Die unbedingte dynamische Bezugnahme bewirkt jedoch eine nachträ g- liche Lücke der vertraglichen Vereinbar ung, die im Wege der ergänzenden Ve r- tragsauslegung zu schließen ist (ausf. zu den Voraussetzungen und Ma ß stäben BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 20; 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 27, 31 ff. , BAGE 138, 269 ; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 23, 31 ff., BAGE 134, 283 ) . a) Die Bezugnahme regelungen sind spätestens seit dem 1. November 2006 lückenhaft geworden (st. Rspr., BAG 18. Apr il 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 17 mwN ; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 25 ff. mwN , BAGE 134, 283) . Aus der dyn amischen Ausgestaltung der Verweisungsregelung auf die Vergütungsbestimmungen des jeweils geltende n tarifliche n Regelungswerk s ergibt sich der Wille der Parteien, die tariflichen Eingruppierungs - und Verg ü- tungsregelungen für das Arbeitsverhältnis nicht in einer bestimmten Weise fes t- zuschreiben, sondern deren Inhalt dynamisch an der Tarifentwicklung im öffen t- lichen Dienst im Bereich de s Bundes und der Länder auszurichten. Dem en t- sprach die tatsächliche Vertragsdurchführung bis zum Inkrafttreten des TV - L und des TVÜ - Länder . Durch die weitestgehende Ersetzung des BAT für den Bereich de s Bundes und der Länder durch den TVöD einerseits und den TV - L andererseits hat die dynamische Entwicklung des BAT ihr Ende gefunden. D i e- 13 14 15 - 7 - 4 AZR 41/12 - 8 - se tarifliche Entwicklung haben die Parteien nach der nicht mit einer zuläss i gen Rüge angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts nicht bedacht . b) Eine nachträgliche Regelungslücke kann entgegen der Auffassung de s Beklagten nicht deshalb verneint werden, weil der BAT nich t gekündigt worden ist und mit seinem - statischen - Inhalt das Arbeitsverhältnis der Parteien noch regeln könnte. Ein solches Verständnis ist weder mit dem Wortlaut der Bezu g- nahmeregelungen noch mit dem Zweck einer zeitdynamischen Bezugnahme vereinbar (au sf. BAG 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - Rn. 26 mwN) . c) Die entstandene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergä n- zenden Vertragsauslegung z u schließen . aa ) D as bedeutet in einem ersten Schritt, dass die Parteien redlicherweise für den Fall der hie r vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag b e- nannten tariflichen Regelungswerks zur Bestimmung der Vergütung des Kl ä- gers d ie nachfolgende n Tarifr egelung en des öffentlichen Dienstes vereinbart hätten, weil eine statische Regelung der Arbeitsbeding ungen auf den Zeitpunkt der Tarifsukzession nicht ihren Interessen beim Vertragsschluss entsprach. bb) Entgegen de r Auffassung der Revision scheidet eine ergänzende Ve r- tragsauslegung nicht deshalb aus, weil die Arbeitsvertragsp arteien zentralen Regelungsgegenstände aus den Tarifverträgen des öffentlichen haben . (1) Für die vorliegend allein im Streit stehenden Regelungen zur Besti m- mung des monatlichen Entgelts des Klägers als eine vertragliche Hauptlei s- tungspflicht de s Beklagten haben die Parteien umfassend auf die entspreche n- den Bestimmungen des BAT und die Vergütungstarifverträge verwiesen. Gle i- ches gilt für die Arbeitszeit, die die klägerische Hauptleistungspflicht bestimmt. Bereits dies zeig t , dass sich die Parteien hinsichtlich der Hauptleistungspflic h- ten den Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes anvertraut haben. (2) Darüber hinaus ergeben sich a us der Herausnahme einzelner, spezie l- ler Bestimmungen des BAT aus der Verweisungsreg e lung in § 5 Buchst. a des 16 17 18 19 20 21 - 8 - 4 AZR 41/12 - 9 - Arbeitsvertrag s keine Anhaltspunkte, die Parteien hätten die grundsätzliche A n- bindung ihres Arbeitsverhältnisses an die tariflichen Bedingungen des öffen t l i- chen Dienstes im Bereich de s Bundes und der Länder hinsichtlich der Verg ü- tungsbes timmungen ausschließen wollen (s. auch BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 21 ff. ) . Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgega n- gen. Die Nichtanwendung der Abschnitte I (Geltungsbereich), V (Beschäft i- gungszeit, Dienstzeit) und X (Z usätzliche Alters - und Hinterbliebenenverso r- gung) des BAT , ist naheliegend . D er Beklagte gehört nicht dem öffentlichen Dienst an . D er nicht einbezogene Abschnitt IX (Reisekostenvergütung, U m- zugskostenvergütung, Trennungsentschädigung) betrifft s pezielle Regelungen für den öffentlichen Dienst, die teilweise mit einer Anlehnung an das Recht der Beamten verbunden sind. Letzteres gilt auch für die ausgenommene Besti m- mung über den Zusatzurlaub in § 49 BAT. Die fehlende Verweisung auf die §§ 65 bis 69 BAT erklärt sich aus dem Verweis auf beamtenrechtliche Regelu n- . Da der Arbeitsvertrag bereits schriftlich abgefasst wurde und eine eigene Probezeitve r- einbarung enthält, war eine B ezugnahme auf den Abschnitt II (Arbeitsvertrag, Probezeit) überflüssig . Die weitgehende Orientierung der im Arbeitsvertrag e i- genständig vereinbarten Kündigungsbestimmungen an den gesetzlichen Vo r- schriften und nicht an denen des Abschnitt s XII des BAT spricht gleichfalls nicht gegen ein e e stimmu n- gen des öffentlichen Dienstes. Die im BAT geregelten Krankenbezüge entspr e- chen mit Ausnahme des Krankengeldzuschusses in der Sache weitg e hend den gesetzlichen Bestimmungen . (3) Ein anderes Aus legungsergebnis ergibt sich entgegen der Auffassung de s Beklagten auch nicht aus dem Urteil des Senats vom 10. Juni 2009 ( - 4 AZR 194/08 - ) . Die Entscheidung betraf einen besonders gelagerten Einzelfal l . Die R e- vision übersieht, dass die in dem damals ents chiedenen Rechtsstreit in Bezug genommenen Allgemeinen Vertragsbe ding ungen der Industrie - und Handel s- 22 23 24 - 9 - 4 AZR 41/12 - 10 - kammer Hannover - Hildesheim (AVB) mehrere Elemente aus verschiedene n exter nen Normenwerken zu einer eigenständigen Vertragsregelung miteinander verbunden ha tte n . Die Bezugnahme auf den BAT, an dessen Vergütungsreg e- lungen die Struktur der AVB teilweise anknüpft, erfolgte zur Integration in das eigene komplexe Regelwerk de s Beklagten. Dabei standen die Differenzierung der Vergütungselemente und damit die eigens tändig geregelte Vergütung s- struktur in den AV B einer ergänzende n A uslegung der AVB entgegen, es sol l- ten die jeweiligen Regelungen des TV - L über d as Entgelt in die se einbez o gen werden ( BAG 10. Juni 2009 - 4 AZR 194/08 - Rn. 3 9 f. ) . Demgegenüber haben die Parteien des vorliegenden Rechtsstreit s für ihre Vergütung die tariflichen Bestimmungen des BAT umfassend und ohne spezifische Aufgliederung in Bezug genommen. (4) Das vorprozessual e Schreiben des Klägers vom 13. August 2007 , mit dem er eine Vergütung nach einer höheren Lebensaltersstufe und damit die Anwendung der Vergütungsregelungen des BAT begehrt hat te , führt zu keinem anderen Ergebnis . (a) Zwar kann auch im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung ein nach dem Abschluss e ine s R echtsgeschäfts erfolgtes Verhalten der Parteien bei der Auslegung von Willenserklärungen berücksichtigt w e rd en , wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten bei Vertragsschluss zul ässt . Hierzu b e- darf es regelmäßig aber einer über längere Zeit geübten , einverständlichen Ve r- trags p raxis ( ausf. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 29 mwN ) . (b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat lediglich einm a- lig nach Inkrafttrete n des TV - L eine Vergütung in Anlehnung an den BAT ge l- tend gemacht, was d er Beklagte zudem ablehnte. Bereits mit Schre iben vom 26 . August 2008 verlangte er die Anwendung de r Nachfolgetarifverträge . Es fehlt daher schon an einer über längere Zeit einverständlich ausgeübten Ve r- tragspraxis, die auf einen Regelungswillen der Parteien bei Vertragsschluss 25 26 27 28 - 10 - 4 AZR 41/12 schließen lassen könnte , es solle entgegen der dynamischen Bezugnahmer e- g e lungen bei den Vergütungsregelungen des BAT verbleiben . cc) Aufgrund der Aufs paltung der bis zum 30. September 2005 weitgehend gleichlautenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes in die tariflichen Regelungen des TVöD (Bund) und des TV - L ist in einem zweiten Schritt zu bestimmen, welches Tarifwerk die Parteien in Bezug genommen hä t- ten, wenn sie die eingetretene Tarifsukzession bedacht hätten (zu den Maßst ä- ben BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 3 8 , BAGE 134, 283 ) . Das ist vorliegend das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes im Bereich der Tarifgemeinschaft de ut scher Länder. Das Landesarbeitsgericht ist zutre f- fend davon ausgegangen, dass nach dem Betriebszweck de s Beklagten nicht davon ausgegangen werden kann , die Parteien wollten sich an den Regelungen des Bundes orientieren. Diese haben vielmehr - insoweit über einsti m- mend - a llein den TV - L und den TVÜ - Länder als mögliche Nachfolgetarifvertr ä- ge des BAT in Betracht gezogen . III. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Eylert Creutzfeldt Treber Hannig H. Klotz 29 30 31

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