Bundesarbeitsgericht 4 . Senat Urteil vom 11. Dezember 2013 - 4 AZR 493/12 I. Arbeitsgericht Oldenburg Urteil vom 4. August 2011 - 4 Ca 193/11 E - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 4. April 2012 - 2 Sa 1327/11 E - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Eingruppierung einer Leiterin einer Kindertagesstätte - Durchschnitts - belegung Gesetz: Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber verbände - Besonderer Teil Verwaltung - idF vom 27. Juli 2009 (TVöD - BT - V/VKA) , Tätigkeitsmerkmale des Anhangs zur Anlage C, Entgeltgruppe S 10 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 493/12 2 Sa 1327/11 E Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 11. Dezember 2013 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin , pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 11. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Eylert, den Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt, die Rich terin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie die ehrenamtlichen Richter Kiefer und Bredendiek für Recht erkannt: - 2 - 4 AZR 493/12 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Niedersachsen vom 4. April 2012 - 2 Sa 1327/11 E - wird zurückgewiese n. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die zutreffende tarifliche Eingruppierung der Klägerin. Die Klägerin ist bei der beklagten Gemeinde als Leiterin eines aus zwei Kindergruppen bestehenden Kindergartens in S beschäftigt. Auf das Arbeit s- verhältnis der Parteien finden aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst im Bereich der Vereinigung der k o m- munalen Arbeitgeberverbände (VK A) Anwendung. Nach dem Änderungstari f- vertrag Nr. 6 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) - Besonderer Teil Verwaltung - (BT - V) vom 27. Juli 2009 gelten für die Eingruppierung der B eschäftigten des Sozial - und Erzi e hungsdienstes ab dem 1. Nove mber 2009 nach § 1 Abs. 1 Satz VIII Sonderregelungen (VKA) § C und damit die Entgel t- gruppen S. Von November 2009 bis einschließlich Dezember 2010 erhielt die Klägerin ein Entgelt nach der Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA als Leiterin einer Kindertagesstätte mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen . Mit Wirkung vom 1. August 2010 wurde d er Beklagten eine neue B e- triebserlaubnis für den Kindergarten S erteilt, in der es ua. heißt : Die Erlaubnis gilt für 1 Vormittagsgruppe mit höchstens 25 Kindern von der Vollendung des dritten Lebensjahres bis zur Ei n- schulung (Kindergarten) 1 2 3 - 3 - 4 AZR 493/12 - 4 - 1 Vormittagsgruppe, altersübergreifend mit höch s tens 25 Kindern von der Vollendung des zwe i- ten Lebensjahres bis zur Einschulung (Kindergarten) Hinweise: 1. .. . 2. Sobald in der altersübergreifenden Vormittagsgruppe mehr als 3 Kinder anderer Altersgruppen betreut werden, ist die in § 2 Absatz 1 Nr. 2 der 1. DVO - KiTaG zugelass e- ne Höchstzahl (in Kinde rgärten höchstens 25 Kinder) je Kind im Alter bis zu drei Jahren um einen Platz zu verri n- gern (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 der 1. DVO - KiTaG). Für die Monate Oktober bis Dezember 2010 ergab sich eine Durc h- schnittsbelegung des Kindergartens von 37,33 Plätzen . Von den betreuten Ki n- dern waren im Oktober und Dezember 2010 drei Kinder und im November 2010 vier Kinder unter drei Jahre alt. Mit Schreiben vom 14. Februar 2011 teilte die Beklagte - n ach Beteil i- gung des Personalrats und Beschluss des Verwaltungsausschuss es - der Kl ä- gerin mit, dass sie mi t Wirkung vom 1. Januar 2011 in die Entgeltgruppe S 7 TVöD - BT - V/VKA eingruppiert ist, da die für die Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA tariflich vorgesehene Durchschnittsbelegung im Referenzzeitraum nicht erreicht worden ist. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr stehe über den 31. Dezember 2010 hinaus ein Entgelt nach der Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA zu . Bei der Ermittlung der Durchschnittsbelegung habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass einige der vergebenen Plätze mit Kindern im Alter von unter drei Jahren belegt worden seien, die erhöhten Platz - und Betreuungsb e- darf hätten . Nach der niedersächsische n Verordnung über Mindestanforderu n- gen an Kindertagesstätten vom 28. Juni 2002 würd e jedes dieser Kinder do p- pelt zähle n . Zudem sei die Entscheidung der Beklagten, Kinder unter drei Ja h- ren aufzunehmen, eine von ihr zu verantwortende Maßnahme zur Qualitätsve r- besserung im Sinne der Protokoll erklärung Nr. 9 des Anhangs zu r Anlage C TVöD - BT - V /VKA , weshalb die Unterschreitung der Belegungsgröße des Täti g- 4 5 6 - 4 - 4 AZR 493/12 - 5 - keitsmerkmals der Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA nicht zur Abgruppi e- rung führen dürfe. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr über den 31. Dezember 2010 hinaus Vergütung nach der En t- geltgruppe S 10 des Tarifvertrags für Beschäftigte im S o- zial - und Erziehungsdienst (Anhang zur Anlage C des TVöD/VKA) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpun k- ten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den rückstä n- digen Bru ttobeträgen sei t ihrer jeweiligen Fälligkeit zu za h- len. Die Beklagte hat beantragt, die Klag e ab zu weis en. Ein Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA bestehe nicht, da der von der Klägerin geleitete Kindergarten nicht die ma ßgebliche Durc h- schnittsbelegung im Referenzzeitraum erreicht habe. Eine Mehrfachberücksic h- tigung von Kindern unter drei Jahren sei tariflich nicht vorgesehen. Auch liege keine vom Arbeitgeber zu verantwortende Maßnahme vor, die zu einer Unte r- schreitung der Durchschnittsbelegung geführt habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klage ziel weiter. E ntscheidungsgründe Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet . Die Vorinsta n- zen haben die Klage zu Recht abgewiesen. I. Die als allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage zulässige Klage (st. Rspr., ua. BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 3 04/10 - Rn. 16 mwN) ist u n- begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf ein Entgelt nach der Entgel t- gruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA ab dem 1. Januar 2011. 7 8 9 10 11 - 5 - 4 AZR 493/12 - 6 - 1 . Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund einzelvertragl i- cher Bezugnahme die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst im Bereich der V KA Anwendung. Dabei richtet sich d ie Eingruppierung von Beschäftigten im Sozial - und Erziehungsdienst einer Kindereinrichtung als unselbständiger Teil der Gemeindeverwaltung gemäß § 56 TVöD - Be sonderer Teil Verwa l- tung - (TVöD - BT - V) i Vm. de r dazugehörigen Anlage (Anlage zu Abschnitt VIII Sonderregelungen ( VKA ) § 56) nach den Merkmalen des Anhangs zur Anl a- ge C (VKA). A bweichend von § 15 Abs. 2 TVöD erhalten diese Beschäftigten ein Entgelt nach der Anlage C, in die am 1. November 2009 nach den Vorgaben des § 28a TVÜ - VKA übergeleitet worden ist. Dabei ist, solange der TVöD in den §§ 12 und 13 noch keine eigenen Eingruppierungsregelungen enthält, nach § 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ - VKA nach wie vor § 22 BAT anzuwenden (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 199/11 - Rn. 29 mwN ) . 2 . In Anwendung der Eingruppierungsregelungen des TVöD - BT - V/VKA ha t die Klägerin seit dem 1. Januar 2011 keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/V KA. a) Die sich aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme des TVöD - BT - V/VKA für das Arbeitsverhältnis der Parteien ergebenden einschlägigen Tari f- normen lauten: S 7 1. Beschäftigte als Leiterinnen/Leiter von Kindertage s- stätten. (Hierzu Protoko llerklärung Nr. 8) S 10 1. Beschäftigte als Leiterinnen/Leiter von Kindertage s- stätten mit einer Durchschnittsbelegung von minde s- tens 40 Plätzen. (Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 8 und 9) Protokollerklärungen: 8. Kindertagesstätten im Sinne dieses Tarifmerkmals 12 13 14 - 6 - 4 AZR 493/12 - 7 - sind Krippen, Kindergärten, Horte, Kinderbetre u- ungsstuben, Kinderhäuser und Kindertageseinric h- tungen der örtlichen Kindererholungsfürsorge. 9. D er Ermittlung der Durchschnittbelegung ist für das jeweilige Kalenderjahr grundsätzlich die Zahl der vom 1. Oktober bis 31. Dezember des vorangega n- genen Kalenderjahres vergebenen, je Tag gleichze i- tig belegbaren Plätzen zugrunde zu legen. Eine U n- terschreitung der maßgeblichen je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze von nicht mehr als 5 v.H. führt nicht zur Herabgruppierung. Eine Unterschreitung auf Grund vom Arbeitgeber verantworteter Maßna h- men (z.B. Qualitätsverbesserungen) führt ebenfalls nicht zur Herabgruppi erung. Hiervon bleiben organ i- satorische Maßnahmen infolge demografischer Handlungsnotwendigkeiten unberührt. b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA ab dem 1. Januar 2011 nicht erfüllt , da der von ihr geleitete Kindergarten in S im maßgebenden Referenzz eitraum vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2010 auch unter Berücksichtigung des Abweichungsspielraums nach Nr. 9 Satz 2 der Protokollerklärung des Anhangs zur Anlage C TVöD - BT - V/VKA mit einer um 6,67 vH unterhalb der Durchschnittsbelegung von 40 Plätzen l iege n- den Auslastung von 37,33 Plätzen nicht mehr zu den Kindertagesstätten der Entgeltgruppe S 10 TVöD - BT - V/VKA zählte . Nach den tariflichen Vorgaben (zu den Maßstäben der Auslegung des normativen Teils eines Tarif vertrag s , bspw. BAG 28. Januar 2009 - 4 AB R 92/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 129, 238) ist allein die Anzahl der tatsächlich belegten Plätze maßgebend. Eine Mehrfachzählung von Kindern bestimmter Gruppen sieht die Tarifregelung nicht vor. aa ) Nach dem Tarifwortlaut knüpft die Entgeltstaffelung bei der Le itung von Kindertagesstätten - wozu nach der Protokol lerklärung Nr. 8 des Anhangs zu r Anlage C TVöD - BT - V/VKA der Kindergarten S ohne weiteres gehört - au s- schließlich an die Zahl der vergebenen Plätze an, nämlich an die Durc h- schnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen . Zur Ermittlung dieser Durc h- 15 16 - 7 - 4 AZR 493/12 - 8 - schnittsbelegung z ieht die Protokollerklärung Nr. 9 des Anhangs zur Anlage C TVöD - BT - V/VKA für das jeweilige Kalenderjahr die Zahl der gleichzeitig bele g- baren Plätze im Referenzzeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember des v o- rangegangenen Jahres, also d e s letzte n Quartal s des Vorjahres , heran . Dabei haben die Tarifvertragsparteien in der Protokollerklärung Nr. 9 des Anhangs zu r Anlage C TVöD - BT - Berechnung zug rund e gelegt . M it ihrer pauschalierten Betrachtungsweise g e- hen die Tarifvertragsparteien davon aus, dass die Anforderungen an die Leitung einer Kindertagesstätte und damit die tarifliche Wertigkeit der maßgeb lichen Tätigkeit steigen, je mehr Kinder in der Einr ichtung gleichzeitig betreut werden ( BAG 12 . Dezembe r 2012 - 4 AZR 199/11 - Rn. 25 ; 4. April 2001 - 4 AZR 232/00 - BAGE 97, 251 ) . Die Tarifregelung schließt damit nicht nur eine Do p- pelzählung der Plätze aus, die vormittags und nachmittags an andere Kinder vergeben werden, sondern auch eine fiktive, nicht auf die tatsächlich vergeb e- nen Plätze abstellende Berechnung (für die Anzahl betreuter behinderter Ki n- der: BAG 4. April 2001 - 4 AZR 232/00 - zu I 4 a der Gründe, aaO ) . bb) Diese typisierende tarifliche Regelung verzichtet im Interesse der Kla r- heit und Handhabbarkeit der Eingruppierungsregelung darauf, bei der Besti m- mung der maßgeblichen durchschnittlichen Belegungszahlen noch weitere sonstige Umstände d es Einzelfalls zu berücksichtig en ( vgl. dazu BAG 19. März 2003 - 4 AZR 391/02 - zu I 1 e aa der Gründe, BAGE 105, 291 ) . Weitere Krit e- rien, die sich auf die Eingruppierung der Leitung einer Kindertagesstätte au s- wirken können , beispielsweise die Zahl der unterstellten Mitarbeiter/innen, die Qualifikation der Leiterin/des Leiters, die Schwierigkeit der Tätigkeit, der U m- fang der Verantwortung oder besondere r Belastungen, etwa aufgrund der B e- treuung von behinderten Kind ern, n ennt die Tarifnorm nicht ( zum Gestaltung s- spielraum der Tarifvertragsparteien : BAG 4. Apri l 2001 - 4 AZR 232/00 - zu I 8 b der Gründe, BAGE 97, 251 ; 12. Dezembe r 2012 - 4 AZR 199/11 - Rn. 25 ) . cc) Entgegen der Auffassung der Revision ändern auch abweichende B e- messungs maßstäbe aus anderen - nicht tariflichen - Regelungen an dieser B e- rechnung nichts. Eine mögliche Doppelzählung nach der n iedersächsischen 17 18 - 8 - 4 AZR 493/12 - 9 - Verordnung über Mindestanforderungen an Kindertagesstätten vom 28. Juni 2002 , die ggf. Personalbemessung führt, lässt sich nicht a uf die tariflichen Bewertungs - und Berechnungsmaßstäbe übertragen. Der tariflichen Bestimmung ist hierfür nichts zu entnehmen . c) Es liegt auch keine unschädliche Unterschreitung der durchschnittlichen Belegungszahl iSd. Protokollerklärung Nr. 9 Satz 3 de s Anhangs zu r Anlage C TVöD - BT - V/VKA vor. a a) Nach der Protokollerklärung Nr. 9 Satz 3 des Anhangs zu r Anlage C TVöD - BT - V/VKA führt e ine Unterschreitung auf g rund vom Arbeitgeber veran t- worteter Maßnahmen nicht zur Herabgruppierung . Als Beispiel nennt die T a- rifregelung Qualitätsverbesserungen . Allerdings bleiben nach Satz 4 der Prot o- kollerklärung Nr. 9 des Anhangs zur Anlage C TVöD - BT - V/VKA hiervon organ i- satorische Maßnahmen infolge demografischer Handlungsnotwendigkeiten u n- berührt . b b) Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Unterschreitung der erforderl i- chen Durchschnittsbelegung F olge einer von der Beklagten zu verantwortenden Maßnahme, insbesondere einer solchen zur Qualitätsverbesserung , ist . Hierzu fehlt jeglicher substanziierter Vortrag. Dies gil t umso mehr, als die Betriebse r- laubnis 50 belegbare Plätze ausweist. D ie Klägerin hat nicht behauptet, dass aufgrund der Aufnahme von Kindern unter drei Jahren andere ( weitere ) Kinder abgelehnt worden sind und es deshalb im Referenzzeitraum lediglich zu ei ner Durchschnittsbelegung von 37,33 Plätzen gekommen ist. Die Aufnahme der Kinder unter drei Jahren sperrte nicht die weitere Aufnahme älterer Kinder . Dies gilt selbst unter Berücksichtigung des Hinweises Nr. 2 der Betriebserlaubnis vom 1 . Ju l i 2010. Die d anach erforderliche Begrenzung der Höchstzahl von Kindern pro Gruppe bei Aufnahme von Kindern unter drei Jahren hat selbst im Monat November 2010 bei vier Kindern unter drei Jahren - für die dann jeweils die Gruppenstärke um einen Platz zu verringern gewesen wäre - nicht zu einer Belegung aller vorhandenen Plätze geführt. Vielmehr sind weiterhin mehr als acht Plätze unbelegt geblieben . Deshalb wäre n nach wie vor ausreichend Pl ä t- 19 20 21 - 9 - 4 AZR 493/12 z e zur Aufnahme weiterer Kinder - bis zum Erreichen de s tariflichen Schwe l- l enwerts von 40 Kindern - vorhanden gewesen. 3 . Für Klage zeiträume ab dem 1. Januar 2012 sind die Anspruchsvorau s- setzungen nicht dargetan. Die Klägerin hat schon nich t zur Belegung in dem jeweiligen (weiteren) Referenzzeitraum vorgetragen. II. Die Klägeri n hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen R e- vision zu tragen. Eylert Creutzfeldt Winter Kiefer Bredendiek 22 23
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