4. Senat - Eingruppierung einer Stationsassistentin - Überleitung in neue Vergütungsordnung - korrigierende Rückgruppierung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 521/11 13 Sa 1313/10 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2013 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - 2 - 4 AZR 521/11 - 3 - hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgeric hts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20 . März 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bunde s- arbeitsgericht Dr. Eylert, den Richter am Bundesarbe itsgericht Creutzfeldt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie die ehrenamtlichen Richter Hannig und Drechsler für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 11. Januar 2011 - 13 Sa 1313/10 - insoweit aufgehoben, als es auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsg e- richts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2010 - 2 Ca 11046/09 - auch hinsichtlich des von der Klägerin g e- stellten Hilfsantrags abgeändert und die Klage abg e- wiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über d ie zutreffende Eingrup pierung der Klägerin. Die Klägerin ist gelernte Arzthelferin und bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in der anästhesiologischen Intensivstation des M - Krankenhauses in F auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsve r trags vom 15. Juni 1993 besch äftigt, der auszugsweise wie folgt lautet: DIENSTVERTRAG § 1 Der VKD stellt B T ab 01.09.1993 als Stationsa s sistentin im 3/4 Arbeitsverhältnis ein. 1 2 - 3 - 4 AZR 521/11 - 4 - § 2 Das Angestelltenverhältnis regelt sich nach den Besti m- mungen des Bundes - Angeste lltentarifvertrages (BAT) vom 23. Februar 1961 in der Fassung der Empfehlung des April 1963. Künftige Änderungen dieser Bestimmungen oder an ihre Stelle tretende Vorschrif ten gelten auch für das vorliegende Vertragsverhältnis. Die Geschäftsordnung, die Dienstordnungen und g gf. die Dienstanweisungen sind in ihrer jeweils gültigen Fassung Bestandteil dieses Dienstvertrages. § 4 Die Genannte wird in die Verg. Gr. BAT Kr Mit Schreiben vom 23. Februar 2000 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin F olgendes mit: Umgruppierung von V erg. Gr. Kr. III nach Verg. Gr. VI b BAT / DWHN B - L, EGP 01, ab 01. April 2000 Sehr geehrte Frau T , wir können Ihnen die erfreuliche Mitteilung machen, da ß wir Sie, unter Anrechnung der Vordienstzeiten im M - Krankenhaus, mit Wirkung zum 01. April 2000 v on Verg. Gr. Kr. III nach Verg. Gr. VI b, E inzelgrup pe n- plan 01, BAT/DWHN höhergruppieren. Die Vergütungsgruppe VIb BAT/DWHN ist sowohl als Aufstiegsfallgru p- pe nach vierjähriger Bewährung in der Fallgruppe 3 der Vergütungsgruppe VII BAT/DWHN als auch unmittelbar aus der Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals der Fallgruppe 4 der Vergütungsgruppe VIb BAT/DWHN zu erreichen. Die Täti g- keitsmerkmale haben folgenden Wortlaut: 3 4 - 4 - 4 AZR 521/11 - 5 - Vergü - tungs - gruppe Anforderungsmerkmale Ausbildung - standards Bewährungsaufstieg VII 3. Mitarbeiter mit schwierigen Tätigke i- ten, die gründliche Fachkenntnisse erfordern Berufs - ausbildung VIb nach 4 jähriger Bewährung (2 - 3 Jahre) VIb 4. Mitarbeiter mit schwierigen und vielseitigen Tätigke i- ten, die überwiegend gründliche Fac h- kenntnisse erfordern Fachschule (3 Jahre) Vc nach 5 jähriger Bewährung Nach dem Betriebsübergang auf die gleichfalls zum Diakonischen Werk in Hessen und Nassau gehö rende Beklagte zum 1. Januar 2004 wurden im diakonischen Bereich neue Rege lungen geschaffen. Seit dem 1. Oktober 2005 werden auf das Arbeitsverhältnis die Bestim mungen der kirchlich - diakonischen Arbeitsvertragsordnung (KDAVO) vom 20. Juli 2005 angewandt . Die Anlage 1 zu r KDAVO enthält die Eingruppierungsordnung , in der es ua. heißt : Tätigkeiten E 3 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Tätigkeiten, für die eine eingehende Einarbeitung oder arbeitsfeldspezif i- sche Vorkenntnisse erforderlich sind. E 4 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die Fachkenntnisse erfor dern (Anm. 1). E 5 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit schwier igen Tätigkeiten, die gründl i- che Fachkenntnisse erfordern (Anm. 2). E 6 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit schwierigen und vielseitigen Täti g- keiten, die überwiegend gründliche Fachkenntnisse erfordern (Anm. 3). 5 6 - 5 - 4 AZR 521/11 - 6 - E 7 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mi t schwierigen und vielseitigen Täti g- keiten, die überwiegend gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und selbstständige Leistungen erfordern (Anm. 5). E 8 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit schwierigen und vielseitigen Täti g- keiten, die umfassende Fach kenn t- nisse und überwiegend selbststä n- dige Leistungen erfordern (Anm. 5, Zur Überleitung regelt Artikel 5 § 6 KDAVO: 1) Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter werden auf Grundlage ihrer bisherigen Eingruppierung gemäß der Überleitungstab elle (Anlage zur KDO/AngAVO/Arb VO) am 1. Oktober 2005 in die Entgeltgruppen nach § 28 KDAVO eingruppiert. ( 2) Eine Überprüfung der Eingruppierung aufgrund von Stellenbeschrei bungen erfolgt bis zum 30. September 2006. Wird bei der Überprüfung festgestellt , dass die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter höher oder niedriger einzugruppieren ist, als die Überleitungstabelle vorgibt, erfolgt eine Umgruppierung sowie eine Neuberechnung der Besitzstandszulage (§ 8) zum 1. Oktober 2005. Rüc k- forderungen für die Verga ngenheit sind ausgeschlossen. Entsprechend einem Informationsschreiben der Beklagten vom 20. Februar 2006 wurde die Klägerin rückwirkend zum 1. u- nächst in die Entgeltgruppe E5 KDAVO eingruppiert und entsprechend verg ü- tet . Ohne da ss sich die der Klägerin übertragenen Aufgaben geändert ha t- ten, beantragte die Beklagte i m Herbst 2006 bei der Mitarbeitervertretung die Zustimmung zur Abgruppierung der Klägerin in die Entgeltgruppe E 4 KDAVO. Die verweigerte Zustimmung der Mitarbeiterver tretung wurde im S chlichtung s- verfahren m it dem Schieds spruch vom 28. Februar 2007 ersetzt. Die von der 7 8 9 - 6 - 4 AZR 521/11 - 7 - Mitarbeitervertretung angerufene erweiterte Schlichtung hielt diesen Schied s- spruch aufrecht. i- bisherigen und der neuen Vergütungsordnung wörtlich übereinstimmten. Die Beklagte habe nach de n Grundsätzen der korrigierenden Rückgruppierung die Unrichtigkeit der bisherigen Eingruppierung nicht hinreichend dargetan. Die Klägerin hat zuletzt nur noch ihren Hilfsantrag verfolgt und bea n- tragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflicht et ist, ihr ab dem 1. April 2007 ein Entgelt nach der Entgeltgruppe E 5 KDAVO zu zahlen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags au s- p- rin habe die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der Entgeltgruppe E 5 KDAVO nicht schlüssig dargelegt. Im Übrigen übe sie auch keine schwierige Tätigkeit aus, die gründliche Fachkenntnisse erfordere. Vie l- mehr entspreche ihre Eingruppierung der in der Ent geltgruppe E 4 KDAVO für . Das Arbeitsgericht hat der Klage im ursprünglichen Hauptantrag stat t- gegeben und sinngemäß festgestellt, dass die Klägerin nach der Entgeltgruppe E 6 KDAVO zu vergüte n ist. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelass e- nen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel hinsichtlich des ursprünglichen Hilfsantrags auf Feststellung der Vergütungsverpf lichtung nach der Entgel t- gruppe E 5 KDAVO weiter. Entscheidungsgründe 10 11 12 13 - 7 - 4 AZR 521/11 - 8 - Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegeb e- nen Begründung konnte die Klage nicht abgewiesen werden. Ob die als Ei n- gruppierungsfeststellungsklage nach der Sen atsrechtsprechung (vgl. nur BAG 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 13 mwN; 16. Oktober 2002 - 4 AZR 447/01 - zu I 1 der Gründe) zulässige Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden, da es an ausreichenden tatsächlichen Feststellu n- ge n des Landesarbeitsgerichts fehlt. 1. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewi e- sen, der Vortrag der für die tatsächlichen Voraussetzungen der begehrten Eingruppierung darlegungs - und beweispflichtigen Klägerin sei unschlüssig, insb esondere ermögliche er keinen wertenden Vergleich. Die Klägerin könne sich auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen, der zur Anwendung der vom Senat entwickelten Grundsätze zur korrigierenden Rückgruppierung führe. Die Überleitung der Klägerin in die Entgeltgruppe E 5 KDAVO sei von vornh e- rein als vorläufig gekennzeichnet gewesen und habe unter dem Vorbehalt einer Überprüfung der Eingruppierung binnen eines Jahres gestanden. Die Klägerin habe deshalb kein Vertrauen in eine Bestandskraft der vorläufigen Umgruppi e- rung entwickeln können. 2. Dieser Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt der Senat nicht. Aufgrund der inhaltlichen Identität der Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgru p- pe VI I Fallgr. 3 BAT/DWHN und der Entgeltgruppe E 5 KDAVO einerseits und d er unveränderten Tätigkeit der Klägerin andererseits muss die Beklagte, will sie eine Entgeltgruppe mit einem anderen, niedrigerwertigen Tätigkeitsmerkmal zur Anwendung bringen, die Unrichtigkeit ihrer eigenen bisherigen Bewertung und deren Tatsachengrundl agen nach den Grundsätzen der korrigierenden Rückgruppierung darlegen und ggf. beweisen. a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht im Grundsatz davon ausgega n- gen, dass die Arbeitnehmerin die tatsächlichen Voraussetzungen einer von ihr klageweise begehrt en Eingruppierung im Prozess darlegen und ggf. beweisen muss (vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 912/08 - Rn. 27) . 14 15 16 17 - 8 - 4 AZR 521/11 - 9 - b) Im Fall einer sog. korrigierenden Rückgruppierung, dh. bei einer bea b- sichtigten Einstufung in eine niedrigere als die bisher als zutreffe nd angeno m- mene Vergütungsgruppe, muss der Arbeitgeber, wenn sich der Arbeitnehmer auf die ihm vom Arbeitgeber zuvor als maßgebend mitgeteilte und der Verg ü- tung zugrunde gelegte Vergütungsgruppe beruft, die objektive Fehlerhaftigkeit dieser bisher gewährten Vergütung darlegen und ggf. beweisen (vgl. nur BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 29; 16. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - BAGE 93, 34 0 ) . Im öffentlichen Dienst hat der Arbeitgeber die tarifliche Bewertung nach § 22 Abs. 2 BAT/BAT - O, wenn er dies für gebo ten hält, neu vorzunehmen. Ihn trifft die Darlegungs - und ggf. Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit der zunächst mitgeteilten und umgesetzten und nunmehr nach seiner Auffa s- sung zu korrigierenden Eingruppierung. Zu einer Änderung der mitgeteilten V ergütungsgruppe ist er nur berechtigt, wenn die bisherige tarifliche Bewertung, die er dem Arbeitnehmer gegenüber nachgewiesen hatte, fehlerhaft war. Dieselben Grundsätze gelten für kirchliche Arbeitsverhältnisse (vgl. zB BAG 16. Oktober 2002 - 4 AZR 447/0 1 - ) . c) Diese für die korrigierende Rückgruppierung unmittelbar entwickelte Rechtsprechung gilt nach ihrem Sinn und Zweck auch für solche Fälle, in denen zwar eine - formelle - Umgruppierung aufgrund einer Überleitung aus einer Vergütungsordnung in eine andere erfolgt, dabei aber sowohl die Anforderu n- gen des - bisher als erfüllt vorausgesetzten - Tätigkeitsmerkmals identisch sind als auch die maßgebenden allgemeinen Eingruppierungsregelungen in der alten wie in der neuen Vergütungsordnung einander weitge hend entsprechen. aa) Die spezifische Darlegungs - und Beweislast bei einer korrigierenden (BAG 16. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - BAGE 93, 340, 353) , den die Arbeitnehmerin aufgrund der Mitteilung der vom Arbeitgeber vorgenommenen ursprünglichen Eingruppierung in Anspruch nehmen kann. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Sachnähe und Kompetenz verpflichtet, die Eingruppierung sorgfältig und korrekt vorzunehmen (BAG 16. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - a aO) . Die hierbei vertrauensbegründende Sorgfalt und Kompetenz bezieht sich jedoch nicht allein 18 19 20 - 9 - 4 AZR 521/11 - 10 - auf die Mitteilung der maßgebenden Vergütungsgruppe innerhalb der jeweiligen Vergütungsordnung. Sie erfasst auch die vom Arbeitgeber aufgrund einer Bewertung vor genommene Zuordnung der Tätigkeit der Arbeitnehmerin sowie die von ihm angenommene Erfüllung von Anforderungen des konkreten Täti g- keitsmerkmals einer Vergütungsordnung. Auf die Richtigkeit gerade dieses Bewertungs - und Zuordnungsvorgangs darf eine Arbeitne hmerin vertrauen . bb) Wird dasselbe Tätigkeitsmerkmal nach einer Änderung der Verg ü- tungsordnung auch im neuen System wörtlich (weiter) verwandt, einer dort genau bezeichneten Entgeltgruppe zugeordnet und sind überdies die allgeme i- nen Eingruppierungsregelu ngen vergleichbar, erstreckt sich das bei der A n- wendung der früheren Vergütungsordnung durch den Arbeitgeber gewonnene und auf die Richtigkeit der praktizierten Eingruppierung bezogene Vertrauen der Arbeitnehmerin nicht - nur - auf die Richtigkeit der sein erzeit mitgeteilten Verg ü- tungsgruppe, sondern - auch - auf die Richtigkeit der Zuordnung der Tätigkeit zum abstrakten Tätigkeitsmerkmal dieser Vergütungsgruppe. d) Die Voraussetzungen für eine Anwendung der für die korrigierende Rückgruppierung entwickelt en Grundsätze sind im Streitfall gegeben. aa) Die jeweils maßgebenden Tätigkeitsmerkmale der bisherigen und der neuen Vergütungsordnung sind identisch. Sowohl das Tätigkeitsmerkmal der Fallg ruppe 3 der Vergütungsgruppe VII , Einzelgruppenplan 01 BAT/DWHN als auch das Tätigkeitsmerkmal der von der Klägerin nach der Überleitung in die KDAVO begehrten Entgeltgruppe E mit schwierigen Tätigkeiten, die gründliche Fachkenntnisse erf bb) Da es sich um denselbe s- rechtliche Kommission der Evangelischen Kirche und des Diakonischen Werkes in Hessen und Nassau, ist aufgrund der wörtlichen Identität davon auszugehen, dass von der hierin enthaltenen Bewertung dieselben Tätigkeit en erfasst we r- den sollen wie in der bisherigen Vergütungsordnung. 21 22 23 24 - 10 - 4 AZR 521/11 - 11 - cc) Anhaltspunkte für eine - trotz Wortgleichheit - irgendwie geartete Änd e- rung der Wertigkeit des bisherigen Tätigkeitsmerkmals innerhalb der Verg ü- tungsordnung aufgrund des neuen tarifli chen Systems sind nicht ersichtlich. dd) Auch die allgemeinen Eingruppierungsregelungen entsprechen eina n- der weitgehend. (1) Bis zum Inkrafttreten der KDAVO galt die Arbeitsvertragsordnung für Angestellte im kirchlich - diakonischen Dienst des Diakonisc hen Werkes in Hessen und Nassau (AngAVO/DWHN) , was die Parteien in der Revisionsve r- handlung noch einmal ausdrücklich bestätigt haben. Diese hatte im Grundsatz die Regelungen des BAT in seiner jeweiligen Fassung in Bezug genommen (§ 1 Abs. 1 AngAVO/DWHN) , s des § 22 BAT ist bis zum 1. Oktober 2005 nicht durch eine spezielle Regelung des DWHN abgeändert worden. Damit bestimmte sich bis zu diesem Zeitpunkt die Eingruppierung nach dieser Vorschrift: § 22 Eingruppierung . (1) Die Eingruppierung der Angestellten richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlage 1a und 1b). Der Ang e- stellte erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in der er eingruppiert ist. (2) Der Angestellte ist in der Vergütungsgruppe eingru p- piert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend aus zuübende Tätigkeit en t- spricht. Die gesamte auszuübende Tätigk eit entspricht den Täti g- keitsmerkmalen einer Vergütungsgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmer k- mals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Verg ü- tungsgruppe erfüllen. (2) Die allgemeine Eingruppierungsregelung in § 28 KDAVO hat in der hier maßgebenden Fassung folgenden Wortlaut: § 28 Eingruppierung . (1) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter ist entsprechend der mindestens zur Hälfte regelmäßig auszu übenden Tätigkeit in einer Entgeltgruppe gemäß der Eingruppierungsordnung (Anlage 1) eingru p- 25 26 27 28 - 11 - 4 AZR 521/11 - 12 - piert. Erreicht keine der von der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter auszuübenden Tätigkeit en das in Satz 1 geforderte Maß, werden höherwertige Tätigkeiten zu der j (3) Diese beiden Regelungen sind - zumindest hinsichtlich der hier in Frage stehenden Eingruppierung - vergleichbar. Die im Detail unterschiedliche Verfa h- rensweise der Bestimmung von Arbeitsvorgängen b eim BAT und der Zuor d- nung über die mindestens zur Hälfte auszuübende Tätigkeit bei der KDAVO führt vorliegend zu keinem abweichenden Ergebnis, so dass sie hier ohne Bedeutung ist. ee) Dass die Klägerin mit ihrer Tätigkeit die Anforderungen der bisherigen Vergütungsgruppe VIb erfüllt, hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihr mit dem Höhergruppierungsschreiben vom 23. Februar 2000 mitgeteilt. Die Erfü l- lung einer anderen Fallgruppe derselben Vergütungsgruppe kommt nicht in Betracht oder würde allenfalls z u einer höheren Bewertung führen können. Deshalb ist es ohne Belang, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagen in dem Schreiben die entsprechende Fallgruppe nicht angeführt hat. Ein deutli cher Hinweis auf einen Bewährungsaufstieg aus der Fallgruppe 3 der Ver gütung s- gruppe VII ist dagegen in der Bezugnahme auf die Anrechnung der Vordiens t- zeiten zu sehen, die auf eine Einbeziehung als Bewährungszeit hindeuten. Die Klägerin erfüllte daher nach Auffassung der damaligen Arbeitgeberin die g e- nannten Anforderungen. Da ran muss sich auch die Beklagte als deren Recht s- nachfolgerin festhalten lassen (§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB) . Damit konnte die Klägerin davon ausgehen, dass die von ihr ausgeübte grün - begrenzter - Vertrauensschutz erstreckt sich dabei auf diese Bewertung ihrer nach wie vor unveränderten Tätigkeit. Die Erfüllung der Anforderungen des gleichlautenden Tätigkeit s- merkmals in der Entgeltgruppe E 5 KDAVO ist bei gleichbleibender Tätigkeit damit indiziert. 29 30 31 - 12 - 4 AZR 521/11 - 13 - ff) Unbeachtlich ist demgegenüber das Argument des Landesarbeitsg e- richts, der Klägerin sei mitgeteilt worden, dass die Eingruppierung durch die Überleitung in die Entgeltgruppe E 5 KDAVO nur vo rläufig sei. Auf diese Mitte i- lung stützt die Klägerin ihre Auffassung nicht. Im Übrigen kann die in Artikel 5 § 6 Abs. 2 KDAVO vorgesehene Überprüfung der Eingruppierung ein bereits während der Anwendung der früheren Vergütungsordnung entstandenes berechti gtes Vertrauen ebenso wenig beseitigen wie eine aus jedem beliebigen anderen Anlass durch den Arbeitgeber vorgenommene Überprüfung der Ei n- gruppierung. 3. Danach obliegt die Darlegungslast für die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten tariflichen Bew ertung nach der Entgeltgruppe E 5 KDAVO zunächst der Beklagten. Insoweit mangelt es an entsprechendem Vortrag. a) Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um ein Heraushebungsmer k- mal (schwierige Tätigkeiten (E 5) statt Tätigkeiten (E 4) , Erfordernis von grün d- lichen Fachkenntnis sen (E 5) statt von Fachkenntnissen (E 4)) , muss der Arbeitgeber - ebenso wie die Arbeitnehmerin im Rahmen eines Rechtsstreits um eine Höhergruppierung - diejenigen Tatsachen vortragen und im Bestre i- tensfalle beweisen, aus denen der rechtliche Schluss möglich ist, das von ihm nunmehr in Abrede gestellte tarifliche Tätigkeitsmerkmal sei nicht erfüllt. Ein schlüssiger Vortrag des Arbeitgebers liegt jedoch noch nicht allein in der Da r- stellung der Tätigkeit der Arbeitnehmerin, wenn das Fehlen eines Heraush e- bungsmerkmals geltend gemacht wird. Daraus lässt sich noch nicht schlie ßen, dass sich die Tätigkeit gegenüber derjenigen einer Angestellten der Entgel t- gruppe E 4 KDAVO nicht heraushebt. Eine solche Wertung erfordert vielmehr einen Verg l- (zu diesem Erfordernis bei einer korrigierenden Rückgruppierung s. bereits BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 634/04 - Rn. 26, B AGE 117, 92; 15. Februar 2006 - 4 AZR 635/04 - Rn. 30; vgl. auch 9. Mai 2007 - 4 AZR 351/06 - Rn. 20) . b) Ein solch wertender Vergleich ist weder vom Landesarbeitsgericht gefordert noch von der Beklagten vorgetragen worden. Das Berufungsgericht ist 32 33 34 35 - 13 - 4 AZR 521/11 vielme hr rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Klägerin trage die Darl e- gungs - und Beweislast. Deshalb war das Urteil aufzuheben. 4. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Es fehlt an ausreichenden Tatsachenfeststellungen. Aus Gründen des verfassung s- rechtlichen Gebots zur Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) wird den Parteien Gelegenheit zur Ergänzung ihres bisherigen Vortrag s anhand der oa. Kriterien nach entsprechenden Hinweisen einzuräumen sein. Eylert Winter Creutzfeldt Hannig Drechsler 36

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