4. Senat - Unwirksamkeit einer Differenzierungsklausel in der Form einer Spannenklausel

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 366/09 15 Ca 188/08 Arbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. März 2011 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte und Revisionsbeklagte, - 2 - 4 AZR 366/09 - 3 - hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Prof. Bepler, den Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie die ehrenamtlichen Richter Kiefer und Görgens für Recht erkannt: 1. Auf die Sprungrevision der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. Februar 2009 - 15 Ca 188/08 - unter Zurückweisung der Sprungrevision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung ins-gesamt wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass Ziff. V des zwischen den Parteien am 30. Mai 2008 geschlossenen Tarifver-trages über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Ge-haltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienst-leistungsgewerkschaft ver.di sind, unwirksam ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier tariflicher Klauseln, die in dem zwischen ihnen geschlossenen „Tarifvertrag über eine Erholungs-beihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienst-leistungsgewerkschaft ver.di sind“, (TV ErhBeih) vom 30. Mai 2008 enthalten sind. Die Klägerin ist ein Unternehmen im Bereich der Hafen-Logistik und beschäftigt ca. 1.500 Arbeitnehmer. Die von ihr verwendeten Formulararbeits-verträge verweisen jeweils auf die örtlich, zeitlich und inhaltlich für sie geltenden Tarifverträge. Die Beklagte ist eine im Betrieb der Klägerin vertretene Gewerk-schaft. 12- 3 - 4 AZR 366/09 - 4 - Im Frühjahr 2008 traten die Parteien in Tarifvertragsverhandlungen ein, während derer die Beklagte der Klägerin ua. schriftlich ankündigte, „eine ge-werkschaftliche Vorteilsregelung notfalls auch mit Arbeitskampfmaßnahmen durchzusetzen“. Am 30. Mai 2008 vereinbarten die Parteien den TV ErhBeih, der folgenden Wortlaut hat: „I. Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind, erhalten pro Kalenderjahr eine Erholungsbeihilfe als Bruttobetrag in Höhe von Euro 260. … II. Die Zahlung der Erholungsbeihilfe erfolgt auf Antrag des Lohn- oder Gehaltsempfängers in unmittelbarem Zu-sammenhang mit einem mindestens einwöchigen Urlaub. Der Antrag ist spätestens 14 Werktage vor Antritt des Urlaubs zu stellen. Die fällige Pauschalsteuer nebst etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag trägt der Hafenarbeiter. Weitere Einzelheiten zur Umsetzung sind betrieblich zu regeln. III. Der Anspruch auf Gewährung der Erholungsbeihilfe bleibt bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsentgeltes für Leistungen aufgrund gesetzlicher oder tariflicher Bestimmungen außer Ansatz. Während der Altersteilzeit wird die Erholungsbeihilfe bei Vorliegen der Voraus-setzungen in voller Höhe gewährt. IV. Der Anspruch auf Gewährung der Erholungsbeihilfe setzt voraus, dass der Lohn- oder Gehaltsempfänger bei An-tragstellung dem Arbeitgeber glaubhaft seine Mitglied-schaft in der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di nachgewiesen hat. Weitere Einzelheiten sind betrieblich zu regeln. V. Gewährt die H die Leistung nach Ziffer I., entsprechende oder über die in Ziffer I festgelegten Ansprüche hinaus-gehende Beträge oder sonstige Leistungen Lohn- und Gehaltsempfängern, die nicht Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind, so erhöht sich für die Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Ver-3- 4 - 4 AZR 366/09 - 5 - einten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind, die Arbeit-geberleistung entsprechend. VI. Dieser Tarifvertrag tritt am 01.06.2008 in Kraft. Der Vertrag kann mit einer Frist von zwei Monaten, erst-mals zum 31.05.2009 gekündigt werden. Für den Fall, dass sich wesentliche, insbesondere steuer-gesetzliche Regelungen zur Erholungsbeihilfe ändern, verpflichten sich die Tarifvertragsparteien, mit dem Ziel einer einvernehmlichen Lösung vorzeitig in Ver-handlungen einzutreten.“ Die Klägerin hält die Klauseln in Ziff. I und V TV ErhBeih für unwirksam. Ziff. I TV ErhBeih enthalte eine unzulässige Differenzierungsklausel, indem sie die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft zu einem eigen-ständigen Merkmal der Anspruchsgrundlage mache und damit eine Aus-dehnung der Normen des Tarifvertrages im Wege der Allgemeinverbindlicherklärung oder der Bezugnahme auf den Tarifvertrag vereitele. Die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih greife in die negative Koalitionsfreiheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer der Klägerin ein. Die Klausel verhindere eine Gleichstellung mit Gewerkschaftsmitgliedern und übe auf diese Weise erheblichen Druck auf die Nichtmitglieder aus, der Beklagten beizutreten. Dieser Eingriff sei auch nicht durch ein zulässiges Ziel gerechtfertigt. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass Ziffer I und Ziffer V des zwischen den Prozessparteien am 30. Mai 2008 abgeschlossenen „Tarifvertrages über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienst-leistungsgewerkschaft ver.di sind“, rechtsunwirksam sind. Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die Klage schon unzulässig sei, weil es der Klägerin, die kurz zuvor den Tarif-vertrag unterzeichnet habe, verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit der von ihr vereinbarten Tarifregelungen zu berufen. Im Übrigen seien die Klauseln auch 456- 5 - 4 AZR 366/09 - 6 - wirksam. Sie dienten letztlich dazu, sich in der Situation der Tarif- und Gewerk-schaftspluralität im Wettbewerb zu behaupten. Der Arbeitgeber sei rechtlich nicht gehindert, die Erholungsbeihilfe auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer zu zahlen. Der Betrag sei ohnehin zu gering, um einen un-erlaubten Beitrittsdruck bei Außenseitern auszulösen. Im Übrigen kenne die Privatautonomie auch kein Verbot von Exklusivverträgen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und die Sprungrevision gegen sein Urteil zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klage-ziel weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet, soweit sie die in Ziff. I TV ErhBeih ge-regelte einfache Differenzierungsklausel angreift. Sie ist dagegen begründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih richtet. A. Die Revision ist zulässig. I. Die Klägerin konnte die Revision als Sprungrevision gegen das erst-instanzliche Urteil einlegen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Sprungrevision nach § 76 ArbGG vorliegen. 1. Die Sprungrevision ist vom Arbeitsgericht auf Antrag der Klägerin im Urteil zugelassen worden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Klägerin hat den Antrag in der mündlichen Kammerverhandlung am 26. Februar 2009 gestellt. In dem am gleichen Tage verkündeten Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg wurde die Sprungrevision in Ziff. 4 des Tenors zugelassen. 2. Die nach § 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforderliche Zustimmung des Gegners zur Sprungrevision ist erteilt worden. Die Beklagte hat durch Erklärung des früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Schriftsatz an den 789101112- 6 - 4 AZR 366/09 - 7 - Klägervertreter vom 13. Mai 2009 ihr Einverständnis mit der Durchführung, also auch der Einlegung, der Sprungrevision erklärt. 3. Die Zustimmungserklärung des Beklagten ist der Revisionseinlegungs-schrift der Klägerin im Original beigefügt worden und dem Revisionsgericht innerhalb der Revisionsfrist zugegangen. II. Hinsichtlich der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision bestehen keine Bedenken. B. Die Revision ist insoweit begründet als die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. V TV ErhBeih begehrt. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. I. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu Recht, wenn auch ohne aus-drückliche Bezugnahme auf § 9 TVG, vertreten hat, ergibt sich die Zulässigkeit daraus, dass hier zwischen Tarifvertragsparteien Streit über die Wirksamkeit von Regelungen des zwischen ihnen geschlossenen Tarifvertrages besteht. 1. Auch bei der sog. Verbandsklage nach § 9 TVG muss ein Fest-stellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO gegeben sein. § 9 TVG ermöglicht die abstrakte Feststellungsklage über Tarifnormen und erweitert damit das Anwendungsgebiet von § 256 Abs. 1 ZPO auf die Klärung eines abstrakten Rechtsverhältnisses, nämlich über das Bestehen oder Nichtbestehen oder über die Auslegung eines Tarifvertrages. § 9 TVG hat vorrangig den Zweck, die normative Wirkung des Tarifvertrages mit einer möglichst einheitlichen recht-lichen Beurteilung von Tarifbestimmungen zu untersetzen und damit der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zu dienen und zugleich Individual-streitigkeiten zu vermeiden. Es müssen Anhaltspunkte vorliegen, die die Klärung der Rechtsfrage zum gegenwärtigen Zeitpunkt erforderlich machen, etwa die gegenwärtige oder zukünftige fehlerhafte Anwendung von Tarifnormen durch einen Tarifvertragspartner (hierzu ausf. BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 67 mwN, BAGE 123, 46). 1314151617- 7 - 4 AZR 366/09 - 8 - 2. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Parteien des Rechtsstreits sind zugleich die Parteien des Tarifvertrages, in dem die in ihrer Wirksamkeit um-strittenen Normen enthalten sind. Der Tarifvertrag ist in Kraft und gilt. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirk-samkeit der Klauseln und muss sich nicht bei Verweigerung der dort normierten Leistungen in Individualprozessen auf im Ergebnis möglicherweise voneinander abweichende Inzidentprüfungen verweisen lassen. 3. An der Zulässigkeit des Antrages und dem Feststellungsinteresse der Klägerin ändert entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin den ihrer Meinung nach teilweise unwirksamen Tarif-vertrag kurz vor Einreichung der Klage selbst unterzeichnet hat. Es ist jeder Tarifvertragspartei unbenommen, die Wirksamkeit eines von ihr selbst ge-schlossenen Vertrages überprüfen zu lassen (BAG 22. März 1957 - 1 AZR 64/56 - BAGE 4, 133, 139 f.; Däubler/Reinecke TVG 2. Aufl. § 9 Rn. 20). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - seitens der tarifschließenden Gewerk-schaft Arbeitskampfmaßnahmen in Aussicht gestellt waren. Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass die Klägerin gegen Arbeitskampfmaßnahmen im Zu-sammenhang mit dem Abschluss des TV ErhBeih auch einstweiligen Rechts-schutz hätte suchen können. Hierzu kann sie jedoch - insbesondere angesichts des nur summarischen Erkenntnisverfahrens im einstweiligen Rechtsschutz, dem im Erkenntnisverfahren nach § 4 TVG dessen umfassende Bindungs-wirkung gegenübersteht - nicht gezwungen werden. II. Die Klage und damit die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. I TV ErhBeih gerichtet ist. Die Regelung, wonach die Klägerin verpflichtet ist, an diejenigen ihrer Arbeit-nehmer, die Mitglied der Beklagten sind, eine Erholungsbeihilfe von jährlich 260,00 Euro brutto zu zahlen, begegnet als einfache Differenzierungsklausel keinen durchgreifenden Bedenken. 1. Eine Tarifregelung wie diejenige in Ziff. I TV ErhBeih ist eine einfache Differenzierungsklausel. Sie normiert als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen eines einzelnen Anspruchs die Mitgliedschaft in der tarif-18192021- 8 - 4 AZR 366/09 - 9 - schließenden Gewerkschaft. Die Koalitionen sind bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei. Der Maßstab für die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln ist die negative Koalitionsfreiheit, insbesondere der Außenseiter, dh. der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer. Diese wird durch eine einfache Differenzierungsklausel nicht beeinträchtigt, weil die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien sich von Verfassungs und von Gesetzes wegen aus-schließlich auf ihre Mitglieder beschränkt. Die normative Wirkung einer Tarif-regelung auf Außenseiter ist ausgeschlossen. Eine einfache Differenzierungs-klausel als solche schränkt auch die Handlungs- und insbesondere Vertrags-freiheit des Arbeitgebers nicht ein, da es ihm - allein unter diesem Gesichts-punkt - unbenommen bleibt, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Der Rechtskreis der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer kann durch eine Tarifnorm nicht wirksam betroffen werden. Soweit eine Tarifnorm sich auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des Tarifvertrages, sondern auf der privatautonom ge-stalteten Arbeitsvertragsbeziehung zwischen dem Außenseiter und dem Arbeit-geber (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 46 bis 59 mwN, BAGE 130, 43; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 27 mwN). 2. Hilfsweise und ergänzend ist festzustellen, dass selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass ein Tarifvertrag möglicherweise grundsätzlich geeignet sein muss, alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich zu regeln, die vorliegende Klausel nicht unwirksam ist, weil sie nach Art und Umfang der geregelten Differenzierung keinen - im Verhältnis zu einem von Rechts wegen schützenswert verfolgten Ziel - unverhältnismäßigen, einen Zwang ähnlichen Druck ausübt, das Recht auf Fernbleiben von einer Koalition aufzugeben (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 60 bis 83 mwN, BAGE 130, 43; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 28). Der nach dem TV ErhBeih den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltene Anspruch auf die Erholungsbeihilfe ist weder seiner Art noch der absoluten Höhe nach geeignet, einen unverhältnismäßigen Zwang auf die nicht oder anders Organisierten 22- 9 - 4 AZR 366/09 - 10 - auszuüben. Es handelt sich um eine einmal jährlich fällig werdende, und damit außerhalb des laufenden Austauschverhältnisses liegende Leistung von ins-gesamt 260,00 Euro, was einem monatlichen Betrag von 21,66 Euro entspricht. Ein verständiger Arbeitnehmer wird allein im Hinblick darauf keinen mit Zwang vergleichbaren Druck verspüren, von seiner Entscheidung gegen eine Gewerk-schaftszugehörigkeit Abstand zu nehmen. III. Die Revision ist aber begründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit der in Ziff. V TV ErhBeih geregelten Spannenklausel gerichtet ist. Die Klausel ist zwar bestimmt genug und wahrt auch die Schriftform gemäß § 1 Abs. 2 TVG. Mit der Vereinbarung haben die Tarifvertragsparteien jedoch die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, aber auch begrenzte Tarifmacht überschritten. 1. Die streitige Spannenklausel erfüllt das Bestimmtheitserfordernis, dem jede Tarifnorm unterworfen ist. a) Tarifvertragsnormen müssen so formuliert sein, dass der von ihnen angestrebte Regelungsinhalt zumindest im Wege der Auslegung bestimmbar ist. Eine faktische Delegation auf den entscheidenden Richter ist unzulässig (Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 230). Unbestimmte Rechtsbegriffe genügen den rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normklarheit und Justitiabili-tät, wenn sie mit herkömmlichen juristischen Methoden ausgelegt werden können (BVerfG 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99, 276, 2061/00 - zu B I 2 b der Gründe, BVerfGE 103, 21). Dabei müssen alle Mittel der Auslegung heran-gezogen werden (Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 5 Rn. 17 ff.). Der Senat hat deshalb für den Fall des Gebrauchs auch mehrerer un-bestimmter Rechtsbegriffe in einer Tarifnorm die hinreichende Bestimmtheit nicht in Frage gestellt (29. Januar 1986 - 4 AZR 465/84 - BAGE 51, 59; vgl. auch jüngst 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 -). b) Danach erweist sich die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih als hinreichend bestimmt. Sie ist einer Auslegung fähig, die ihre Anwendung auf den Einzelfall jedenfalls grundsätzlich ermöglicht. Dabei ist es für den vor-23242526- 10 - 4 AZR 366/09 - 11 - liegenden Rechtsstreit nicht erforderlich, jede denkbare Konstellation einer Anwendung dieser Klausel zu überprüfen. Die maßgebenden, für die Auslegung im Einzelfall anwendbaren Kriterien ergeben sich aus dem Wortlaut und dem erkennbaren Zweck der Regelung. aa) Die Spannenklausel baut darauf auf, dass ver.di-Mitgliedern in Ziff. I TV ErhBeih eine Leistung mit normativer Wirkung zusteht. Die Wirksamkeit der dort geregelten einfachen Differenzierungsklausel wird in Ziff. V vorausgesetzt. Mit der Spannenklausel soll erkennbar verhindert werden, dass der Arbeitgeber die Exklusivität des Erholungsbeihilfeanspruchs dadurch unterläuft, dass er gleich-artige Leistungen mit kompensatorischem Charakter an Außenseiter gewährt. Um dies zu gewährleisten, ordnet der Tarifvertrag an, dass immer dann, wenn der Arbeitgeber derartige Leistungen an nicht oder anders Organisierte erbringt, diese ohne dass es von dem Gewährungszweck abhängt, in jedem Falle auch den ver.di-Mitgliedern zu gewähren sind. bb) Allein die Tatsache, dass die Regelung eine Bezifferung der insoweit tariflich begründeten „Steigerungs-“Ansprüche von ver.di-Mitgliedern nicht ermöglicht, reicht für sich genommen nicht aus, um von einer nicht hin-reichenden Bestimmtheit der Tarifnorm auszugehen. Auch in sonstigen Tarif-normen ergibt sich der letztlich zustehende Zahlungsanspruch nicht immer unmittelbar aus dem Tarifvertrag selbst. Dies gilt beispielsweise für Ver-weisungstarifverträge, die gleichwohl als das Bestimmtheits- und das Schrift-formgebot des § 1 Abs. 2 TVG erfüllende Regelungen angesehen werden (vgl. dazu BAG 9. Juli 1980 - 4 AZR 564/78 - BAGE 34, 42, 45 ff., 48; Krause in Jacobs/Krause/Oetker § 4 Rn. 4 f.). Aber auch die Anknüpfung eines tariflichen Überstundenzuschlags nicht an den Tarif-, sondern an den - demgegenüber höheren - Effektivlohn der tarifgebundenen Arbeitnehmer ist zulässig, auch wenn sich die konkrete Höhe der tariflichen Leistung anhand von Faktoren bestimmt, die im einzelnen Arbeitsvertrag festgelegt und nicht im Tarifvertrag selbst geregelt sind (BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 41/06 - Rn. 24 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 17 = EzA TVG § 4 Zulage Nr. 1). 2728- 11 - 4 AZR 366/09 - 12 - cc) Aus der Struktur der Regelung ergibt sich ferner, dass hier lediglich Leistungen des Arbeitgebers an Außenseiter als für ver.di-Mitglieder an-spruchsbegründend erfasst sind, die bestimmte Kriterien erfüllen, deren Vor-liegen von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich überprüfbar ist. (1) Ein entscheidendes Kriterium für die Auslegung der Tarifregelung ist ihr sich aus dem Wortlaut ergebende Zweck. Sie dient erkennbar der Absicherung des durch die Erholungsbeihilfe für ver.di-Mitglieder begründeten Vergütungs-vorsprungs vor den nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern. Dem Arbeitgeber soll es verwehrt bleiben, diesen Vergütungsvorsprung durch eine wie auch immer bezeichnete Leistung an nicht oder anders Organisierte in irgendeiner Weise einzuschränken oder zu beseitigen; er darf nach der Tarif-regelung eine vergütungsrechtliche „Gleichstellung“ nicht herbeiführen. Hierzu bedient sich der Tarifvertrag nicht eines Verbots solcher Zahlungen. Der Ab-stand zwischen den Leistungen an ver.di-Mitglieder und denjenigen an Außen-seiter, der in der Höhe durch Ziff. I TV ErhBeih festgelegt worden ist, soll viel-mehr dadurch gewahrt werden, dass jedwede Leistung an Außenseiter, die im Ergebnis - teilweise oder vollständig - zu irgendeiner Form wirtschaftlicher Kompensation führt, einen entsprechenden Anspruch des ver.di-Mitglieds begründet und somit den in Ziff. I TV ErhBeih festgesetzten Vergütungsabstand wiederherstellt. Sobald der Arbeitgeber einen solchen kompensierenden An-spruch für die Nichtmitglieder begründet, entsteht unmittelbar aus diesem Begründungsakt auch ein Anspruch in gleicher Höhe für alle ver.di-Mitglieder. (2) Daraus ergibt sich, dass der anspruchsbegründende Tatbestand hier nur durch Leistungen des Arbeitgebers erfüllt werden kann, bei denen die Leistungsgewährung nicht individuell an Außenseiter erfolgt, sondern aufgrund eines generalisierenden Prinzips mit kollektivem Bezug. Der Zweck der Rege-lung, den Abstand zwischen ver.di-Mitgliedern und den Außenseitern zu si-chern, muss nur gegenüber einer Maßnahme verwirklicht werden, die aus Sicht des Arbeitgebers den gegenteiligen Zweck hat, diesen Abstand teilweise oder ganz auszugleichen. Eine solche Maßnahme hat immer kollektiven Charakter. Sie ist zwar in ihrer Durchführung auch als gebündelte Einzelmaßnahme mög-293031- 12 - 4 AZR 366/09 - 13 - lich, etwa im Wege einer Vielzahl von Einzelvereinbarungen; dies nimmt ihr jedoch nicht den kollektiven Bezug. Eine Abgrenzung mag hier im Einzelfall schwierig sein. Im Betriebsverfassungsrecht und insbesondere bei der Ge-währung von zusätzlichen Leistungen, die Gegenstand der Rechtsprechung zu Ansprüchen sind, die sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrund-satz gründen, ist diese Abgrenzung alltägliche richterliche Praxis. Im Ergebnis wird es regelmäßig um Einheitsarbeitsbedingungen, Gesamtzusagen oder betriebliche Übungen gehen. (3) Die für ver.di-Mitglieder anspruchsbegründende Leistung des Arbeit-gebers an die Außenseiter muss dem Zweck der Kompensation des Ver-gütungsvorsprungs der ver.di-Mitglieder dienen. Dies kann nur dadurch erfol-gen, dass sie im Grundsatz nicht an andere Zwecke gebunden ist, wie etwa dem Ausgleich besonders schwieriger Arbeitsbedingungen oder ungewöhnlich guter Arbeitsergebnisse in Teilbereichen. Dabei genügt es nach dem Wortlaut der Klausel nicht, dass der Arbeitgeber die von ihr erfassten Leistungen ledig-lich anders benennt; sie werden dann von dem Begriff der „sonstigen Leistungen“ erfasst. Auch diese Abgrenzung ist im Zweifel durch die Gerichte vorzunehmen. dd) Auch die Rechtsfolge ist hinreichend bestimmt. Sobald der Arbeitgeber eine Maßnahme trifft, die der Kompensation des Vergütungsvorsprungs der ver.di-Mitglieder dient, entsteht zum selben Zeitpunkt ein tariflich begründeter entsprechender Anspruch für das ver.di-Mitglied, vergleichbar der Wirkung einer Tariflohnerhöhung auf ein Arbeitsverhältnis, in dem der Vergütungstarif-vertrag nur über eine Verweisungsklausel anwendbar ist. Die vorliegend zu beurteilende Spannenklausel ist damit eine tarifliche Inhaltsnorm und wirkt insoweit normativ (vgl. nur Kempen/Zachert/Wendeling-Schröder TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 258; Jacobs FS Bauer S. 479, 484). ee) Hinsichtlich der konkreten Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs durch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe bestehen keine Besonderheiten. Das ver.di-Mitglied, das den Anspruch auf die auch ihm zu gewährende Leis-tung geltend macht, hat die Anspruchsvoraussetzungen im Zweifel vor Gericht 323334- 13 - 4 AZR 366/09 - 14 - darzulegen und zu beweisen. Soweit hier der Arbeitgeber aufgrund einer generalisierenden Entscheidung an Außenseiter eine Leistung gewährt hat, obliegt ihm die Darlegung für den Zweck der Leistung, eine dem entsprechende Gruppenbildung, die ver.di-Mitglieder als solche im Ergebnis jedenfalls grund-sätzlich nicht ausschließt, und ggf. die zutreffende Zuordnung der begünstigten Arbeitnehmer zu der Gruppe. Die dabei auftretenden praktischen Schwierig-keiten mögen nicht unerheblich sein. Sie sind jedoch nicht bereits von Rechts wegen so groß, dass der Klausel als solcher wegen fehlender Bestimmtheit die Wirksamkeit versagt werden muss (vgl. auch BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 23 mwN). 2. Auch die nach § 1 Abs. 2 TVG erforderliche Schriftform ist gewahrt. a) Nach § 1 Abs. 2 TVG bedarf der Tarifvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Dies hat - anders als bei anderen Fällen der Anordnung einer Schriftform - allein die Funktion, den Parteien, den Normadressaten sowie Dritten gegenüber den Inhalt des Tarifvertrages klarzustellen und feststellbar zu machen. Die Schriftform dient dagegen weder dem Übereilungsschutz noch hat sie eine Bestimmtheitsfunktion (vgl. nur Wiedemann/Thüsing § 1 Rn. 310 mwN). Damit fordert § 1 Abs. 2 TVG nicht, dass alle auf der Grundlage eines Tarifvertrages berechneten Leistungen schriftlich beziffert festgelegt werden. b) Diesen Anforderungen genügt Ziff. V TV ErhBeih, indem die Regelung einen Anspruch in Abhängigkeit von einer zumindest bestimmbaren konkreten Bezugsgröße regelt und damit eine Ermittlung der Leistungsansprüche anhand objektiv feststellbarer Kriterien - wenn auch nicht notwendig in einem einfachen Erkenntnisprozess - ermöglicht (Leydecker Der Tarifvertrag als exklusives Gut S. 262 f. mwN). 3. Die Regelung in Ziff. V TV ErhBeih ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Tarifvertragsparteien mit ihr die ihnen von Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, durch diese Bestimmung aber auch begrenzte Tarifmacht überschritten haben. Durch die Klausel wird ein tariflicher Anspruch normativ begründet, der in Bestand und Höhe von vertraglichen Bedingungen zwischen dem tarif-35363738- 14 - 4 AZR 366/09 - 15 - gebundenen Arbeitgeber und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern abhängig ist. Die Spannenklausel führt - ihrem Zweck gemäß - dazu, dass dem Arbeit-geber eine Lohngleichstellung der Außenseiter mit den ver.di-Mitgliedern rechtlich-logisch unmöglich ist, selbst wenn er zu höheren Aufwendungen durch ergänzende Leistungen an die Außenseiter bereit ist. Eine solche Wirkung kann ein Tarifvertrag nicht normativ anordnen, weil es den Koalitionen nicht zu-kommt, ein solches, dem außertariflichen Bereich zuzuordnendes Verhalten des Arbeitgebers im Verhältnis zu nicht oder anders organisierten Arbeit-nehmern unmöglich zu machen. a) Tarifvertragsparteien können normativ Rechte und Pflichten der tarif-unterworfenen Arbeitsverhältnisse bestimmen. Sie sind aber nicht befugt, die einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer, mit zwingender Wirkung in diese Arbeitsverhältnisse hinein einzuschränken. aa) Mit der Möglichkeit, die Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen autonom zu regeln, können die Koalitionen durch frei vereinbarte Regelungen Mindest-arbeitsbedingungen bestimmen, die für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse normative Wirkung entfalten. Die Bindung des Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag beruht - von der hier nicht bedeutsamen Ausnahme einer Allge-meinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG abgesehen - dabei auf privat-autonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wir-kungsweise des Tarifvertrages erlangen Legitimation durch die freie Ent-scheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden bzw. als Arbeitgeber-Tarifvertragspartei selbst den Tarifvertrag abzu-schließen. Der Abschluss von Tarifverträgen und die damit bewirkte Norm-setzung ist kollektiv ausgeübte Privatautonomie (vgl. die Nachw. bei BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 22, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarif-konkurrenz Nr. 25). Der Tarifvertrag hat damit - wie jeder Vertrag zwischen typischerweise zur Durchsetzung ihrer Interessen gleich fähigen Vertrags-partnern - die Vermutung der Angemessenheit für sich. Die Wirkung der Ab-schluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen eines Tarifvertrages auf das einzel-3940- 15 - 4 AZR 366/09 - 16 - ne, ihm unterworfene Arbeitsverhältnis entspricht dabei der einer externen Norm, die nach § 4 Abs. 1 TVG zwingend und unmittelbar als Mindestarbeits-bedingung (§ 4 Abs. 3 TVG) für diejenigen Arbeitnehmer gilt, die der tarif-schließenden Gewerkschaft angehören und deren Arbeitsverhältnis vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst ist (§ 3 Abs. 1 TVG). bb) Die kollektiv ausgeübte Privatautonomie in der Gestalt von Tarifver-trägen verdrängt die individuelle Privatautonomie nicht grundsätzlich. Bei der Bestimmung der eigenen Arbeitsbedingungen bleibt auch dem tarifgebundenen Arbeitnehmer der privatautonome Gestaltungsspielraum. Der Arbeitsvertrags-freiheit des Tarifunterworfenen wird über das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG ein, wenn auch aus dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip folgend nur partieller Vorrang eingeräumt (vgl. auch Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker § 7 Rn. 15). Auch wenn die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Einzelfall, etwa bei der tariflichen Vereinbarung von Höchstarbeitszeiten, gegenüber den von den Koalitionen ebenfalls einzubeziehenden Gesichtspunkten der Be-schäftigungssicherung des Ausgleichs im Wege der praktischen Konkordanz nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bedürfen kann (zB BAG 25. Oktober 2000 - 4 AZR 438/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 96, 168), bildet seine Existenz eine formelle Schranke der tariflichen Regelungsmacht (Wiedemann/Wank § 4 Rn. 387). Hieraus folgt, dass es den Tarifvertragsparteien auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifautonomie im Grundsatz verwehrt ist, Arbeits-bedingungen tariflich zu vereinbaren, die eine Verkürzung individualvertraglich begründeter Rechte bedeutet (vgl. BAG 18. August 1971 - 4 AZR 342/70 - BAGE 23, 399, 404 f.). Gegenstand kollektiver Regelungen durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeits-bedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag auch für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse nicht einschränken. cc) Diese Einschränkung der kollektiven Regelungsmacht für individualver-tragliche Gestaltungen gilt erst recht für die Erstreckung der unmittelbaren und zwingenden Wirkungen von Tarifnormen auf Außenseiter, dh. nicht oder anders 4142- 16 - 4 AZR 366/09 - 17 - organisierte Arbeitnehmer. Die das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG aus-gestaltenden gesetzlichen Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes begrenzen die Macht der Tarifvertragsparteien zur Setzung von Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen auf ihre Mitglieder. Nach der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts trägt die Begrenzung auf die Mitglieder der Tarifver-tragsparteien dem Grundsatz Rechnung, dass der Staat seine Normsetzungs-befugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind (24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 347 f.). Tarifver-träge dürfen daher nicht mit zwingender Wirkung Arbeitsbedingungen für nicht organisierte Arbeitnehmer festsetzen (BVerfG 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208). So hat das Bundesarbeitsgericht auch von den Tarifver-tragsparteien selbst erstellten Senioritätslisten von Flugzeugführern die norma-tive Wirkung abgesprochen, weil die Tarifvertragsparteien damit ihre Tarifmacht überschritten haben, da sie das gesamte Bordpersonal des Arbeitgebers erfassten, die Tarifvertragsparteien jedoch das Arbeitsverhältnis regelnde Inhaltsnormen nur für ihre Mitglieder setzen durften (28. September 1983 - 4 AZR 200/83 - BAGE 43, 312, 322 f.). Außenseiterklauseln, dh. tarifliche Regelungen, die nicht tarifunterworfene Arbeitnehmer betreffen, sind daher - außerhalb von § 3 Abs. 2 TVG - allenfalls als schuldrechtliche Vereinbarungen zulässig, weil sich die Normsetzungsmacht nur auf die Gewerkschaftsmitglieder beschränkt (Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 234) und werden vor allem im Zusammenhang mit Wiedereinstellungsklauseln und Maßregelungsverboten nach Arbeitskämpfen vereinbart (Däubler/Lorenz § 3 Rn. 274; Wiede-mann/Oetker § 3 Rn. 411), die als den Außenseiter berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter mit der Möglichkeit, hiervon keinen Gebrauch zu machen, wirksam sein können (arg. § 333 BGB). b) Die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih erfasst den außertariflichen Bereich und ist deshalb unwirksam. Sie bewirkt zwar keine absolute, aber eine relative Begrenzung der Arbeitsbedingungen der Außenseiter, indem sie es dem Arbeitgeber rechtlich-logisch unmöglich macht, die vertraglichen Arbeits-43- 17 - 4 AZR 366/09 - 18 - bedingungen der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer den tariflich normierten Arbeitsbedingungen der ver.di-Mitglieder anzugleichen, und damit dem Arbeitgeber zugleich eine im Wege der Gestaltung von individualvertrag-lichen Bedingungen nicht auflösbare „Ungleichstellung“ zwingend auferlegt. Damit greift sie in unzulässiger Weise über den ihr zustehenden Regelungs-rahmen hinaus und in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer ein. aa) Die Befugnis von Tarifvertragsparteien zur Regelung von Mindest-arbeitsbedingungen erstreckt sich auf die normative Regelung der Arbeits-verhältnisse der unmittelbar tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien. Eine Begrenzung der Freiheit des Arbeitgebers zur vertraglichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse kann nicht tariflich erzwungen werden (BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 104, 155). Der Arbeit-geber kann insbesondere weder zu einer Gleichstellung noch zu einer Un-gleichstellung von Außenseitern gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern gezwungen werden. (1) Grundsätzlich ist ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, den nicht organisier-ten Arbeitnehmern tariflich geregelte Arbeitsbedingungen anzubieten. Er darf sie auf der Grundlage einer einzelvertraglichen Vereinbarung auch untertariflich entlohnen (so bereits BAG 20. Juli 1960 - 4 AZR 199/59 - AP TVG § 4 Nr. 7; vgl. auch zB ErfK/Dieterich 11. Aufl. Art. 9 GG Rn. 35; Wiedemann/Oetker § 3 Rn. 415 ff., 420; Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1058; Kempen/Zachert Grundlagen Rn. 162; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 206 Rn. 41; Hanau FS Hromadka S. 115, 117; vgl. auch Gamillscheg NZA 2005, 147: „bis zur Grenze der Sitten-widrigkeit“; ebenso Franzen RdA 2006, 1, 4). Die beiderseitige Tarifgebunden-heit in einem Arbeitsverhältnis ist ein legitimer Differenzierungsgrund für ein unterschiedliches Leistungsniveau gegenüber einem Arbeitsverhältnis des-selben Betriebs, in dem es hieran fehlt. (2) Dem Arbeitgeber ist es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aber auch nicht verwehrt, Außenseiter wie Gewerkschaftsmitglieder zu be-handeln und ihnen insbesondere die tariflich vereinbarten Leistungen, die er an 444546- 18 - 4 AZR 366/09 - 19 - Gewerkschaftsmitglieder schon aufgrund der normativen Wirkung des Tarifver-trages leisten muss, aufgrund einer privatautonomen Entscheidung ebenfalls zu gewähren (vgl. nur Däubler/Lorenz § 3 Rn. 217; Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 871; Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 731). Soweit ersichtlich bezweifelt niemand die Zulässigkeit einer arbeits-vertraglichen Vereinbarung des Arbeitgebers mit seinen Arbeitnehmern, auf-grund derer die Normen der - einschlägigen - Tarifverträge im Arbeitsverhältnis angewandt werden sollen. So hat zB der Senat in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 ausgeführt, dass es keine Rechtsgründe gibt, die die Verein-barung einer Gleichstellungsabrede (hier: mit der die Dynamik betreffenden zusätzlichen Vereinbarung der auflösenden Bedingung einer Tarifgebundenheit des Arbeitgebers) im Arbeitsvertrag ausschließen. Dies ist ebenso im Rahmen der Vertragsfreiheit des tarifgebundenen Arbeitgebers möglich, wie es diesem frei steht, sich von einer Arbeitgeberkoalition fernzuhalten und gleichwohl mit seinen Beschäftigten die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch das ein-schlägige Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zu vereinbaren (- 4 AZR 536/04 - Rn. 23 f., BAGE 116, 326; zur entsprechenden Üblichkeit im öffentli-chen Dienst und der darauf gerichteten berechtigten Erwartung des Arbeit-nehmers BAG 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 53, BAGE 122, 33). Normativ abgesichert ist die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise durch die gesetzlichen Öffnungsklauseln, die nicht nur den Tarifvertragsparteien selbst erlauben, durch Tarifvertrag für ihre Mitglieder Arbeitsbedingungen zu verein-baren, die unterhalb des gesetzlichen Schutzniveaus liegen, zB in § 622 Abs. 4 BGB, § 13 BUrlG, § 4 Abs. 4 EFZG, § 7 ArbZG, § 9 Nr. 2 AÜG (krit. dazu etwa Daniel Ulber Tarifdispositives Gesetzesrecht S. 328 f.; Waltermann NZA 2010, 482; Buschmann FS Richardi S. 93 ff.). Auch wenn das Arbeitsverhältnis der normativen Wirkung des Tarifvertrages nicht unterfällt, ist eine Unterschreitung dieser gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen nach den angeführten Be-stimmungen auch durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Regelwerke in einem Arbeitsvertrag zulässig und möglich. Eine solche Art von Gleichstellung iSd. Herstellung eines tatsächlich einheitlichen Ergebnisses für Arbeitsverhältnisse mit rechtlich unterschiedlichen 47- 19 - 4 AZR 366/09 - 20 - Ausgangsbedingungen (vgl. dazu Fastrich RdA 2000, 65, 67 ff.) ist dem Arbeit-geber bei der Erstreckung von tariflichen Sonderleistungen auf alle - ansonsten vergleichbaren - Arbeitnehmer im Betrieb möglich, auch wenn diese hierauf keinen an anderer Stelle geregelten Anspruch haben. Der Arbeitgeber ist insoweit frei, zB nach einem von ihm für richtig gehaltenen Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ den Zweck einer gleichmäßigen Entlohnung aller Arbeitnehmer als Anlass für eine hinsichtlich der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer privatautonom begründete Sonderzahlung zu nehmen. (3) Eine Tarifregelung, die die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers hin-sichtlich der Arbeitsverträge mit nicht oder anders tarifgebundenen Arbeit-nehmern in der Weise einschränkt, dass sie ihm eine vertraglich vereinbarte oder zu vereinbarende Gleichstellung mit den an den Tarifvertrag normativ gebundenen Arbeitsverhältnissen rechtlich unmöglich macht, ist von der Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht gedeckt. So wenig ein Tarifvertrag eine derartige Gleichstellung in seinem normativen Bereich an-ordnen und unmittelbare und zwingende Rechte für Außenseiter begründen kann (Däubler/Lorenz § 3 Rn. 217), so wenig kann er eine Ungleichheit mit zwingender Wirkung regeln. Die Möglichkeit, eine Gleichstellung zwischen Außenseiter und Gewerkschaftsmitglied herbeizuführen, hat das Gesetz nicht verboten und darf eine Kollektivvereinbarung nicht mit normativer Wirkung verbieten (Wiedemann Einleitung Rn. 290 für eine Bezugnahmeklausel; ähnlich auch Franzen RdA 2006, 1, 6, 7; Bauer/Arnold NZA 2005, 1209, 1211; Löwisch/Rieble § 1 Rn. 819 f.; Hartmann/Lobinger NZA 2010, 421, 424 ff.; Arnold FS Picker S. 873, 885; i. Erg. auch Jacobs FS Bauer S. 479, 490 ff.). Die Festsetzung einer tariflichen Leistung als Mindestarbeitsbedingung für tarif-unterworfene Arbeitsverhältnisse in Proportionalität zu vom Arbeitgeber arbeits-vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen mit nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern ist deshalb unzulässig. (4) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass eine Spannenklausel die individualvertragliche Gleichstellung von Außenseitern zulasse, weil von ihr lediglich - was zutreffend ist (vgl. oben III 1 b cc (2)) - Vereinbarungen mit 4849- 20 - 4 AZR 366/09 - 21 - einem kollektiven Bezug als Grundlage für den ergänzenden Anspruch der Gewerkschaftsmitglieder erfasst würden; auf den Abschluss einer solchen Vereinbarung habe ein Arbeitnehmer aber keinen grundrechtlich geschützten Anspruch (so Leydecker AuR 2009, 338, 342). Die kollektive Wirkung von betriebseinheitlichen Regelungen ändert nichts an der Rechtsnatur als einzel-vertraglicher Vereinbarung. Deshalb gilt im Verhältnis von Einheitsregelungen und Tarifvertrag auch das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG (Däu-bler/Zwanziger § 4 Rn. 1051; Wiedemann/Wank § 4 Rn. 650; Jacobs in Ja-cobs/Krause/Oetker § 7 Rn. 10). Es ist danach nicht möglich, bei der Über-prüfung der Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit danach zu differenzieren, ob eine bestimmte Vertragsbestimmung in einer solchen Anzahl von Arbeits-verhältnissen vereinbart worden ist, dass das Tatbestandsmerkmal des kollektiven Bezugs erfüllt ist oder ob die Anzahl der entsprechenden Verein-barungen geringer ist. Die Verletzung der Vertragsfreiheit durch die Verunmög-lichung einer Angleichung der vertraglichen Bedingungen an die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen beinhaltet ein qualitatives Moment, das bei einer massenhaften Ausübung nicht relativiert werden kann. bb) Die in Ziff. V TV ErhBeih normierte Spannenklausel macht der klagen-den Arbeitgeberin eine Gleichstellung zwischen den Mitgliedern und Nicht-mitgliedern der tarifschließenden Gewerkschaft unmöglich. Sie ist deshalb unwirksam. (1) Dies folgt allerdings nicht bereits aus einer Beeinträchtigung der Ver-tragsfreiheit des Arbeitgebers infolge einer naturgemäß begrenzten Leistungs-fähigkeit. De jure wird er nicht daran gehindert, den Differenzbetrag - zunächst - auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer seines Unternehmens zu zahlen, etwa im Wege einer freiwilligen zusätzlichen Leistung. Soweit die Wirtschaftskraft des Arbeitgebers durch eine tariflich normierte Leistung an Gewerkschaftsmitglieder eingeschränkt wird und diese Einschränkung zur Folge hat, dass tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, darüber hinausgehende oder daneben bestehende vertragliche Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern zu erfüllen, ist diese Wirkung tariflichen 5051- 21 - 4 AZR 366/09 - 22 - Leistungsversprechen häufig eigen und kann nicht als Kriterium für die Wirk-samkeit oder Unwirksamkeit der tariflichen Anspruchsgrundlage herangezogen werden (einschränkend wohl Richardi NZA 2010, 417, 420 f.; vgl. zur wirtschaft-lichen Belastung durch die fakultative Leistung an Außenseiter bei einer ein-fachen Differenzierungsklausel BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 58, BAGE 130, 43). (2) Eine derartige zusätzliche Leistung hat jedoch nach der Spannen-klausel der Ziff. V TV ErhBeih die Begründung eines unmittelbaren tariflichen Anspruchs der ver.di-Mitglieder gegen den Arbeitgeber zur Folge. Dies schließt nicht nur eine faktische Gleichstellung der anders oder nicht organisierten Arbeitnehmer mit den ver.di-Mitgliedern bei der Beklagten aus, sondern ver-unmöglicht darüber hinaus grundsätzlich aus rechtlich-logischen Gründen die Einhaltung hierauf gerichteter, vorher eingegangener oder einzugehender arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern. (a) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 18. März 2009 zur Zulässig-keit von einfachen Differenzierungsklauseln ausgeführt hat, ist es dem Arbeit-geber in der dortigen Konstellation unbenommen, auf vertraglichem Wege nicht nur die Anwendung des Tarifvertrages oder Tarifwerks zu vereinbaren, was allein regelmäßig noch nicht zu einer gleichsam vertraglich vereinbarten Be-gründung des Status eines Gewerkschaftsmitglieds führt (- 4 AZR 64/08 - Rn. 26 ff., BAGE 130, 43; zust. Kamanabrou Anm. zu AP TVG § 3 Nr. 41; Jacobs FS Bauer S. 479, 482; kritisch dagegen zB Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1171; Greiner/Suhre NJW 2010, 131, 132 f.). Er kann auch die voll-ständige Gleichstellung mit den Mitgliedern der am Tarifabschluss beteiligten Gewerkschaft dadurch herbeiführen, dass er mit seinen Arbeitnehmern arbeits-vertraglich vereinbart, dass diese im Hinblick auf einen nicht normativ geltenden Tarifvertrag behandelt werden wie die Mitglieder der tarifschließenden Gewerk-schaft. Bei einer solchen Vereinbarung sind Leistungen eingeschlossen, die nach einer einfachen Differenzierungsklausel nur Gewerkschaftsmitgliedern vorbehalten sind (BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - BAGE 130, 34). An der 5253- 22 - 4 AZR 366/09 - 23 - Zulässigkeit und Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen keine Zweifel (vgl. auch Richardi NZA 2010, 417, 419; Franzen FS Picker S. 929, 949; ferner die entsprechenden konkreten Formulierungsvorschläge bei Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1173 und Thüsing/Braun/Mengel/Burg Tarifrecht 5. Kap. Differenzierungsklauseln Rn. 5; aA Kocher NZA 2009, 119, 123). Demgegenüber würde eine wirksame Spannenklausel wie die hier streitgegenständliche in Ziff. V TV ErhBeih dem Arbeitgeber die Erfüllung einer solchen Verpflichtung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich-logisch unmög-lich machen. Eine vertraglich versprochene Leistung des TV ErhBeih an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer führte unmittelbar zu einem ent-sprechenden - erhöhenden - Anspruch der ver.di-Mitglieder. Dies wiederum löste die vertraglich vereinbarte „mitgliedschaftbezogene Gleichstellungspflicht“ zu einer weiteren zusätzlichen Zahlung aus, die ihrerseits wiederum den tarif-lichen Anspruch erhöht. Damit ist nicht die zeitliche Abfolge beschrieben; die Ansprüche der jeweiligen Arbeitnehmergruppen steigen nicht nur parallel, sondern synchron, ohne dass eine juristische Sekunde Aktion und Reaktion trennt (so Leydecker Der Tarifvertrag als exklusives Gut S. 284). Auf diese Weise entsteht unmittelbar in der tariflichen Normierung des „Abstands-anspruchs“ bei bestehender vertraglicher Verpflichtung zur Gleichstellung mit einem Gewerkschaftsmitglied ohne jedes weitere Handeln eines Beteiligten eine rechtlich-logisch nicht begrenzte unendliche Erhöhung der jeweiligen Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers. (b) Zusätzlich kann eine entsprechende rechtlich-logisch unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen dadurch zustande kommen, dass in einem anderen Tarifvertrag gegenüber den Mitgliedern einer zweiten Gewerk-schaft eine entsprechende Verpflichtung übernommen wurde. Dies würde - ihre Wirksamkeit unterstellt - dazu führen, dass beim Aufeinandertreffen zweier entsprechender Klauseln auf Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb auch im Bereich der normativ begründeten Ansprüche eine derartige unendliche Er-höhung der Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers einträte. Die beklagte Gewerkschaft hat sich für ihre Auffassung der Zulässigkeit einer Spannen-5455- 23 - 4 AZR 366/09 - 24 - klausel deshalb auch zu Unrecht darauf berufen, dass es etwaigen Konkurrenz-gewerkschaften unbenommen sei, selbst ähnliche Vereinbarungen durchzu-setzen. Eine derartige Fallkonstellation führte bei beiden Tarifverträgen zu der bereits beschriebenen rechtlich-logischen Unmöglichkeit. Dieses Problem ließe sich auch nicht dadurch lösen, dass insoweit da-von auszugehen wäre, dass in einem Betrieb oder Unternehmen lediglich eine solche tarifvertragliche Spannenklausel möglich sein dürfte. Es wäre dem Arbeitgeber bei einer solchen rechtlichen Anforderung unbenommen, durch den Abschluss eines Tarifvertrages mit einer Gewerkschaft den wirksamen Ab-schluss eines entsprechenden Tarifvertrages mit jeder anderen Gewerkschaft zu blockieren. Dies ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar. (3) Dem lässt sich auch nicht mit dem Arbeitsgericht entgegenhalten, dass die Privatautonomie kein generelles Verbot von Exklusivverträgen kennt und kein Anspruch auf einen bestimmten Vertragsinhalt besteht (ähnlich Däub-ler/Hensche § 1 Rn. 881 f. mwN: was der Arbeitgeber tun könne, dazu könne er sich auch schuldrechtlich verpflichten). Nicht jede denkbare vertragliche Ver-pflichtung, die ein Arbeitgeber eingehen kann, kann auch durch eine auf beide Arbeitsvertragsparteien einwirkende Tarifnorm begründet werden. Vielmehr unterliegen den - im Hinblick auf die sonstige allgemeine Form rechtsgeschäft-lichen Verhaltens - ganz speziellen Regelungen des Zustandekommens und der Wirkungsweise von Tarifverträgen nur diejenigen Regelungsgegenstände, die nach Art. 9 Abs. 3 GG iVm. den Vorschriften des TVG der Normsetzungs-befugnis von Koalitionen überlassen sind. Hierzu gehört aus den dargelegten Gründen nicht die verbindliche Regelung des außertariflichen Vertragsver-haltens des Arbeitgebers. Deshalb kommt es auf eine quantitative Betrachtung der Spannenklausel nicht an (i. Erg. auch Jacobs FS Bauer S. 479, 491). Möglicherweise weiter entgegenstehende Grundrechte der beteiligten Tarifver-tragsparteien oder Dritter bedürfen hiernach ebenfalls nicht der Erörterung (ebenso Franzen RdA 2006, 1, 6). 5657- 24 - 4 AZR 366/09 C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bepler Winter Creutzfeldt Kiefer Görgens 58

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