4. Senat - Vertragsauslegung - Verweisung auf Tarifvertrag

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Oktober 2015 Vierter Senat - 4 AZR 649/14 - ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 I. Arbeitsgericht Münster Urteil vom 7. März 2014 4 Ca 2099/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 20. August 2014 - 3 Sa 451/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Vertragsauslegung - Verweisung auf Tarifvertrag Bestimmung en : BGB §§ 133, 151 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 649/14 3 Sa 451/14 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Oktober 2015 URTEIL Freitag , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen 1. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin zu 1., 2. Nebenintervenient und Revisionskläger zu 2., pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, - 2 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 3 - hat der Vierte Senat des Bundesarb eitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Eylert, die Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt und Dr. Treber sowie die ehrenamtliche Richterin Dierßen und den ehrena mtlichen Richter Fritz für Recht erkannt: 1. Die Revisionen der Beklagten und des Nebeni n- tervenienten gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Hamm vom 20. August 2014 - 3 Sa 451/14 - werden zurückgewiesen. 2. Die Kostenentscheidung des Landesarbeitsg e- ri chts wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die erstinstanzlichen Kosten. Von den zweitinstanzl i- c he n Kosten trägt der Kläger 57 % , die Beklag te 43 % . 3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die B e- klagte, die der Nebenintervention hat der Nebe n- intervenient z u tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anwendung des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel Nordrhein - Westfalen (LTV) auf ihr Arbeitsverhältnis sowie daraus resultierende Entgeltdifferenzansprüche für den Zeitraum von März 2013 bis Juli 2014 gegen die Beklagte . Der Kläger ist bei der Beklagten , die Möbelhä us er betreibt, aufgrun d e i- nes Arbeitsvertrags vom 12. November 1997 als Haustischler beschäftigt. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise wie folgt: § 1 Ei nstellung 1. Der Arbeitnehmer wird ab 01.01. 1998 als Haustisc h- ler eingestellt. 1 2 3 - 3 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 4 - 3. Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelha n- del des Landes Nordrhein - Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages. § 4 Vergütung 1. Gemäß der in § 1 Ziffer 1 genannten Tätigkeit wird der/die Arbeitnehmer/in in die Gehalts - /Lohngruppe _______ [nicht ausgefüllt] des derzeit geltenden G e- halts - /Lohntarifvertrages für den Einzelhandel eing e- stuft. 2. Das vereinbarte Entgelt beträgt : 21,54 DM pro Stu n- de [Stundenlohn handschriftlich eingetragen] 4. Die über das tarifliche Entgelt hinausgehenden G e- halts - /Lohnbe Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erhöhung der Gehalts - /Lohntarife, bei Aufrücken in eine höhere Gehalts - /Lohngruppe/ - stufe und bei Höhergruppi e- rungen angerechnet Der ab 1. November 1997 geltend e Tariflohn der Lohngruppe III , Loh n- staffel d) im 1. sie nicht von den Lohnsta f- feln a ) bis c ) erfaß t sind d- rhein - Westfalen e . V . einerseits sowie den Gewerkschaften HBV und DAG a n- dererseits betrug monatlich 3.517,00 DM brutto. Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen - Lippe, der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein - Westfalen e. V. ist. Sie war zunächst Mi tglied mit Tarifgebundenheit . Auf ihren Antrag hin führt sie der Verband seit dem 1. November 200 4 als Mitglied ohne Tarifgebu n- denheit - - Mitgliedschaft vor. Bis zum Wechse l in die OT - Mitgliedschaft wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen im Einzelhandel Nordrhein - Westfalen erhöht. Der zu dieser Zeit gültige LTV war zum 31. März 2005 g e- kündigt. 4 5 6 - 4 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 5 - I inbarung zur Änderung rüber einig, dass der zwischen I hnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht g e- nannt Arbeitszeit Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Zuschläge Sonderzahlungen Urlaub Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tari f- lohnerhöhungen im Einzelhandel Nordrhein - Westfalen nicht mehr an den Kl ä- ger weiter. Bis zum Abschluss des Änderungsvertrags hatte der Kläger gemäß der im einschlägigen Manteltarifvertrag genannten Arbeitszeit regelmäßig 37,5 Stunden pro Woche gearbeitet. Von April 2005 bis Juli 2013 wa r der Kläger Mitglied der Gewerkschaft ver.di. In einem vor dem Arbeitsgericht Münster geführten Rechtsstreit , in dem die Parteien im Wesentlichen über die Frage gestritten hatten , ob die E r höhung der Arbeitszeit von 37,5 Stunden auf 40 Stunden wöchentlich mit o der ohne Lohnausgleich zu erfolgen hatte, ha t sich die Beklagte in eine m am 9. Juli 2010 durch Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Ve r gleich zur Zahlung eines bestimmten Betrags für wöchentlich 2,5 Stunde n Mehrarbeit im Zeitraum September 2006 bis Januar 2010 sowie zur Gewährung von z u sätzl i chen U r- laubstagen rückwirkend ab 2007 verpflichtet. Ferner wurde zw i schen den Pa r- teien geregelt, dass der Kläger ab dem 1. Febru ar 2010 w ö chen t lich 37,5 Arbeitsstunden zu leisten hat. Die Frage der Vergütungshöhe war in di e- sem Verfahren nicht streitig geworden . 7 8 9 10 - 5 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 6 - Im Januar 2011 haben die Parteien einen weiteren, außergerichtlichen Vergleich über Mehrarbeitsvergütungsansprüche für den Zeitraum November 2005 bis August 2006 geschlossen. Zu Beginn einer zweimonatigen Elternzeit des Klägers unterzeichnete n er und sein Vorgesetzter ein e t- stück, in dem in verschiedenen Rubriken die Arbeitsbedingungen - etwa die Arbeitszeit - m Stic h- wort - Von März 20 13 bis Juli 2014 bezog der Kläger ein gleichbleibendes Monats entgelt in Höhe von 2.288,52 Euro brutto. Der im LTV für diesen Zei t- raum geregelte Tariflohn im Einzelhandel Nordrhein - Westfalen betrug in Loh n- gruppe III, Lohnstaffel d) ab dem 2. Tätigkeitsjahr bis 31. Juli 2013 monatlich 2.590,00 Euro brutto, bis 30. April 2014 monatlich 2.668,00 Euro brutto und ab 1. Mai 2014 monatlich 2.724,00 Euro brutto. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der LTV sei in seiner jeweiligen Fassung auf sein Arbeitsverhältni s aufgrund der zei tdynamischen Klausel in § 1 Nr . 3 des Arbeitsvertrags anzuwenden. Diese Klausel sei im Änderungsvertrag vom März 2005 erneut vereinbart worden, weshalb sie nicht mehr als Gleic h- stellungsabrede ausgelegt werden könne. Eine nachfolgende, vo n § 1 Nr . 3 des Arbeitsvertrags abweichende Lohnvereinbarung habe es nicht gegeben. Weder die beiden Vergleiche noch der Personalveränderungsbogen enthielten derart i- ge Regelungen. Zuletzt hat der Kläger - soweit für die Revision von Bedeutung - bea n- tragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.404,80 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus je 301,48 Euro seit dem 1. April 2013, 1. Mai 2013, 1. Juni 2013, 1. Juli 2013 und 1. August 2013 sowie aus je 379,48 Euro seit dem 1. September 2013, 1. Oktober 2013, 1. November 11 12 13 14 15 - 6 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 7 - 2013, 1. Dezember 2013 und 1. Januar 2014 zu za h- len, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 758,96 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus je 379,48 Euro sei t dem 1. Februar 2014 und 1. März 2014 zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.065,40 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zi n- sen über dem Basiszinssatz aus je 379,48 Euro seit dem 1. April 2014 und 1. Mai 2014 sowie aus je 435,48 Euro seit dem 1. Juni 2014, 1. Juli 2014 und 1. August 2014 zu zahlen. Die Beklagte hat z ur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, schon der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Loh n- höhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels , es sei vielmehr unter § 4 Nr . 2 ausdrücklich ein konkreter Stundenlohn v ereinbart worden. Jedenfalls li e- ge eine Gleichstellungsabrede vor, die auch nicht geändert worden sei. In der Änderungsvereinbarung aus März 2005 liege kein Neua bsch luss der Klausel aus § 1 Nr . 3 des Arbeitsvertrags. Ihr sei es bei Verwendung des Einleitung s- satzes hinsichtlich der Weitergeltung von in der Änderungsvereinbarung nicht aufgeführte n Regelungsgegenstände n erkennbar nur darauf angekommen, ke i- ne redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Zudem sei zu diesem Zeitpunkt erkennbar klar gewesen, dass sie sich von den tarifvertragl i- chen Regelungen zumindest hinsichtlich der Hauptleistungspflichten - wozu neben der ausdrücklich geänderten Arbeitsz eit auch das Entgelt gehöre - habe lösen wollen. Ferner sei nachfolgend in den beiden Vergleichen sowie in der Personalveränderungsvereinbarung die tatsächlich gezahlte Vergütung auch als künftig arbeitsvertraglich geschuldet vereinbart worden. Letztlich s eien A n- sprüche des Klägers aufgrund der jahrelang unterbliebenen Geltendmachung und der insoweit anstandslosen Weiterarbeit zumindest verwirkt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Lande s- arbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klag e- abweisung weiter. In der Revisionsinstanz ist der Nebenintervenient dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten mit einer eigenen Revision beigetreten. 16 17 - 7 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 8 - Entscheidungsgründe Die zulässigen Revisionen haben keinen Erfolg . I. Die Revisionen der Beklagten und des Nebenintervenienten sind zulä s- sig. Auch der Nebenintervenient ist neben d er Beklagten selbst zur Revision s- einlegung befugt (vgl. BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 16) . Nach dem vom Nebenintervenienten erklärte n Beitritt auf Seiten der Beklagten mit Revisionseinlegung vom 21. Oktober 2014 als Reaktion auf die erfolgte Strei t- verkündung vom 3. September 2014 sind die Regelungen der Nebenintervent i- on zur Bestimmung des Verhältnisses zwischen den Parteien maßgebend (§ 74 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG ) . Der Beitritt kann - ebenso wie die Nebe n- intervention - zusammen mit der Rechtsmitteleinlegung erfolgen ( § 66 Abs. 2 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG ) . II. Die Revisionen der Beklagten und des Nebenintervenienten sind ni cht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Differenzlohnansprüche iHv. insg e- samt 6.229,16 Euro brutto nebst Zinsen für den Zeitraum März 2013 bis Juli 2014 zu. Dies folgt aus de r a rb eitsvertrag lichen Vereinbarung der Parteien iVm . dem LTV in der jeweiligen Fassung. 1. Mit dem Arbeitsvertrag vom 12. November 1997 haben die Parteien den LTV in seiner jeweiligen Fassung vertraglich in Bezug genommen. Die Verweisungsklausel umfasst auch die tariflichen Regelungen zur Lohnhöhe. Das ergibt die Auslegung des Vertrags. a) Gemäß § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags n- damit Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien . Eine Ausnahme für b e- stim m te tariflich geregelte Bereiche ist dort nicht genannt. Damit umfass t die Verweisung auch die jeweiligen Lohntarifverträge. 18 19 20 21 22 - 8 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 9 - aa) Die in § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr . 2 des Arbeitsvertrags aus dem Jahre 1997 enthaltene Verweisung auf die jeweiligen Lohntarifverträge des Einzelhandels in Nordrhein - Westfalen ist - wie das Landesarb eitsgericht zutreffend angenommen hat - iSd. früheren Rechtsprechung des Senats als eine Gleichstellungsabrede auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Senats galt die widerlegliche Verm u- tung, dass es einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifver träge gebundenen Arbeitgeber nur darum ging, durch die Bezugnahme die nicht o r- ganisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifwerks gleichzustellen. Der Senat ging davon aus, mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragskla u- sel soll e lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitne h- mers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden, um j e- denfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägi gen Tarifvertrag s auf das betreffende Arbeitsverhältnis zu kommen . Daraus hatte der Senat die Ko n- sequenz gezogen, dass auch ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss bei Tarifgebundenheit des Arbei t- gebers a n die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeregelungen in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen seien. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wu r- de deshalb einschränkend dahin ausgel egt, d ie auf diese Weise zum Ausdruck gebrachte Dynamik solle nur so weit reichen , wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann ende n , wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tar ifentwicklu n- gen gebunden war . Ab diesem Zeitpunkt s eien die in Bezug genommenen T a- rifverträge nur noch statisch anzuwenden. Diese Rechtsprechung hat der Senat für vertragliche Bezugnahmereg e- lungen, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind, aufgegeben. Er wendet die Auslegungsregel aus Grü n- den des Vertrauensschutzes jedoch weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart 23 24 25 - 9 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 10 - worden sind (st. Rspr ., siehe nur BAG 11. Dezember 2013 - 4 AZR 473/12 - Rn. 14 f. mwN, BAGE 147, 41) . bb) Da s Auslegungsergebnis einer Gleichstellungsabrede wird gestützt durch die tatsächliche Vertragsdurchführung. (1) Die tatsächliche Praxis des Vollzug s einer vertragli chen Regelung durch die vertrag schließenden Parteien kann zwar den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserkläru n- gen nicht mehr beeinflussen. Er kann aber Anhaltspunkte für den bei Vertrag s- schluss bestehe nden, tatsächlichen Vertragswillen enthalten und somit für die Auslegung von Bedeutung sein (BAG 7. Juni 2006 - 4 AZR 272/05 - Rn. 43) . (2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gab die Beklagte n ach Abschluss des Arbeitsvertrags die Tariflohn erhöhungen bis zum Zeitpunkt des Wechsels in die OT - Mitgliedschaft zum 1. November 2004 stets an den Kläger weiter. Eine Pflicht zur Anwendung der Lohntarifverträge kraft beiderse i- tiger Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 1 TVG) bestand nicht , da d er Kläger erst a b 1. April 2005 Gewerkschaftsmitglied war. Demnach ging die Beklagte bis zu ihrem Wechsel in die OT - Mitgliedschaft offensichtlich selbst von einer dynam i- schen Verweisung auf die jeweiligen Lohntarifverträge im Arbeitsvertrag aus. cc ) Diesem Auslegungserg ebnis kann die Revision nicht mit Erfolg entg e- genhalten, aus § 4 des Arbeitsvertrags ergebe sich eine den LTV betreffende Ausnahme von der vereinbarten Anwendung der Tarifverträge und es fehle d a- mit bereits vor dem Wegfall ihrer eigenen Tarifgebundenheit a n der notwend i- ge n vertraglichen Vereinbarung eine r dynamische n Anbindung an den jeweil i- gen LTV. (1 ) Z war fehlt in § 4 Nr . 1 des Arbeitsvertrags in dem dafür vorgesehenen Feld die ausdrückliche Angabe eine r Lohngruppe und wird das in § 4 Nr . 2 des Arbeitsvertrag s vereinbart e und mit 21,54 DM angegebene Entgelt nicht au s- (vgl. für einen solchen Fall BAG 13. Mai 2015 - 4 AZR 244/14 - ) . 26 27 28 29 30 - 10 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 11 - (2 ) Der im Arbeitsvertragsformular handschriftlich eingetragene Lohn ist aber n ach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 ZPO) mit dem zum Zeitpunkt des Beschäftigungsbeginns des Klägers geltenden Tariflohn für einen Haustischler identisch. Handwerker, die nicht in den Lohnstaffeln a) bis c) der Lohngruppe III genannt si nd, sind nach dem einschlägigen Lohntarifvertrag des Einzelhandels in Nordrhein - Westfalen der Lohngruppe III , Lohnstaffel d) zuzuordnen. Die in dieser dem Kläger aufgrund seiner Tätigkeit zuzuordnenden Lohngruppe geregelte tarifliche Vergütung entsprach, w ie das Berufung sgericht festgestellt hat, dem Stundenentgelt, das der Kläger für seine Tätigkeit erhielt. Im Übrigen ist nicht erkennbar, aus welchem Grund die damals noch tarifg e- bundene Beklagte eine vom Tariflohn abweichende individuelle Verg ü tungsa b- rede hätte treffen wollen, zumal sie in den folgenden Jahren unstreitig den di e- ser Lohngruppe entsprechenden Tariflohn und die jeweiligen tariflich vereinba r- ten Erhöhungen an den Kläger gezahlt hat . b) Obwohl durch den Wegfall der Tarifgebundenheit der B eklagten au f- grund ihres Wechsels in die OT - Mitgliedschaft des tarifschließenden Arbeitg e- berverbandes an sich die auflösende Bedingung für die Beendigung der Dyn a- mik eingetreten ist, ist die Bezugnahme auf den LTV wegen der vertraglichen Änderungsvereinbaru ng aus März 2005 weiterhin zeitdynamisch ausgestaltet. Mit diesem Änderungsvertrag haben die Parteien noch vor Ablauf der Ge l- tungsdauer des damaligen LTV die Bezugnahmeregelung in § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr . 2 des Arbeitsvertrags erneu er t. Diese nach dem 31. De zember 2001 g e- schlossene vertragliche Abrede aus März 2005 ist nicht mehr als sog. Gleic h- stellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung auszulegen , sondern - zumal sie nunmehr von der nicht mehr tarifgebundenen Beklagten vereinbart wurde (zum Erfordernis der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers für die Annahme einer sog. Gleichstellungs abrede s h . nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 13 mwN, BAGE 128, 185) - als unbedingte zeitdy namische Be zugnahmeregelung zu beurteilen (ausf. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26, 28, BAGE 122, 74) . 31 32 - 11 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 12 - aa) B ei einer nach dem 31. Dezember 2001 vereinbarten Änderung eines von einem Arbeitgeber vor dem 1. Januar 2002 - e- lung in der nachfolgenden Vertragsänderung zum Gegenstand der rechtsg e- schäftlichen Willensbildung der beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 2 4. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 bis 25, BAGE 132, 261) . Allein eine Vertragsänderung führt nicht notwendig dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen de s ursprünglichen Arbeitsvertrag s erneut vereinbart oder bestätig t würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27) . Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehen de Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftl i- chen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1 . Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen n- (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185) . Eine solche Regelung hindert die Annahme eines Vertrauensschutzes (BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 25, aaO) . bb) Danach liegt mit der Änderungsvereinbarung vom März 2005 eine Ne u- vereinbarung von § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr . 2 des Arbeitsvertrags vor. In der Ve r- einbarung aus März 2005 wird einleitend ausdrücklich ausgeführt, dass der A r- [d]ie dabei nicht g e- Diese Formulierung erfasst die en t- sprechenden Bestimmungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags mit Ausnahme der Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub . Der Wortlaut spri cht dabei - noch weiter gehend als in der E ntscheidung vom 3 0. Juli 2008 ( - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185 unberührt ble i- 33 34 - 12 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 13 - ben ) - für eine ausdrückliche Vereinbarung über eine w eiter e Geltung dieser Regelungen . cc) Die gegen die rechtsfehlerfreie Auslegung der Vereinbarung vom März 2005 durch das Landesarbei t sgerich t gerichteten Angriffe bleiben erfolglos. (1) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Reg e- lung im Einleitungssatz des Änderungsvertrags nicht um eine bloß deklarator i- sche Vertragsbestimmung. Bei einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist grundsätz lich von über einstimmenden Willenserklärungen auszugehen. Soll einem Vertragsinhalt keine rechtsgeschäftlich e Wirkung zukommen, sondern es sich nur um eine de kla ratorische Angabe in Form einer sog. Wissenserklärung handeln, muss dies im Vertrag deutlich zum Ausdruck gebracht worden sein (BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 12 mwN , BAGE 146, 29 ) . Für eine solche Annahme ergeben sich weder aus dem Wortlaut der Erklärung noch aus den gesamten Begleitu mständen Anhaltspunkte. ( 2 ) In diesem Zusammenhang spricht auch der Einwand der Beklagten, es habe lediglich aus redaktionellen Gründen vermieden werden sollen, die nicht geänderten Regelungen noch mals in den Text des Vertrags aus März 2005 aufzunehmen, nicht für, sondern vielmehr gegen ihre Auffassung. Hätten die Parteien die maßgeblichen Klauseln des Arbeitsvertrags vom 12. November 1997 - insbesondere § 1 Nr . 3 - nochmals ausdrücklich in den Wort laut der e m- men, so hätten sie diese nach dem Vorgesagten ebenso - und ohne jeden Zweifel - erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung g e- macht. ( 3 ) Des Weiteren kann entgegen der Revision selbst dann, wenn der Kl ä- ger Kenntnis vom Wechsel der Beklagten in die OT - Mitgliedschaft hatte, nicht davon ausgegangen werden, es sei für ihn in der Vereinbarung aus März 2005 erkennbar der Wille der Beklagten zum Ausdruck ge kommen, sich insgesamt und umfassend von den Tarifverträgen des Einzelhandels in Nordrhein - Westfalen zu lösen. § 1 Nr . 3 des ursprünglichen Arbeitsvertrags, der diese T a- 35 36 37 38 - 13 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 14 - rifverträge in Bezug nahm, wird in dem Änderungsvertrag gerade nicht umfa s- send aufgehob en, sondern soll ausdrücklich weiter gelten. Geändert werden ausschließlich die bislang tarifvertraglich bestimmten Regelungen zu Arbeit s- zeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub. ( 4 ) Zudem spricht die Vertragsdurchführung nicht für die Auffassung der Beklagten. Deren Einwand, es sei inkonsequent, wenn das Landesarbeitsg e- richt die tatsächliche Praxis bis zum Zeitpunkt des Wechsels in die OT - Mitgliedschaft zur Auslegung der ursprünglichen Vereinbarung aus November 1997 heranziehe, das tatsächliche Verhal ten nach Abschluss der Vereinbarung im März 2005 bei der Auslegung derselben aber nicht i n gleichem Maße beac h- te, greift nicht durch . D ie fehlende W eitergabe von Tariflohnerhöhungen durch die Beklagte im Anschluss an den Änderungsvertrag sowie die jahrelan ge u n- terbliebene Geltendmachung durch den Kläger sind bloße Unterlassungen. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann ein bloßes Nichtstun vielerlei Gründe haben. Aus ihm können daher nicht in gleichem Maße Rüc k- schlüsse auf den Vertrag swillen gezogen werden , wie aus ein er jahrelangen dynamischen Weitergabe der jeweiligen Tariflohnerhöhungen . Der Erfüllung einer (vermeintlich) eigenen Verpflichtung durch positives Tun wird regelmäßig eine eingehendere und kritischere Prüfung des Bestehen s der Verpflichtung durch den Leistenden vorangegangen sein als der Nichterfüllung durch den Nichtleistenden. Gerade bei zweifelhafter Vertragslage liegt die Annahme einer v ertragswidrige n Nichtleistung wesentlich näher als die einer notfalls überobl i- gator ische n Leistung. Hinsichtlich der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger sind zudem - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - unterschiedliche Motive denkbar. ( 5 ) Auch der weitere Einwand der Revision, die Änderungsvereinbarung aus März 2005 sei wegen der in ihr enthaltenen ungünstigen Abweichung von gem. § 3 Abs. 3 TVG weiter wirkenden tarifvertraglichen Vorschriften (zB betr. Arbeitszeit und Urlaub) nach § 134 BGB iVm. § 4 Abs. 1 und Abs. 3 TVG mit dem Gewerkschaftsbeitritt des Klägers zum 1. April 2005 unwirksam geworden, geht fehl. Denn bei einer Kollision tariflich begründeter Ansprüche eines Arbei t- 39 40 - 14 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 15 - nehmers mit - ungünstigeren - einzelvertraglichen Vereinbarungen führt die zwi ngende Wirkung des Tarifvertrag s lediglich dazu, da ss die vertraglichen Vereinbarungen für die Dauer der Wirksamkeit des Tarif vertrag s verdrängt we r- den (BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 998/06 - Rn. 43, BAGE 125, 179 ) . 2 . Die Parteien haben weder durch die Vergleiche vom 9. Juli 2010 und 18. Januar 2011 noch vom 9. Oktober 2012 e ine von § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr . 2 des Arbeitsvertrags abwe i- chen de Vereinbarung einer fest en Monats vergütung getroffen. a) Keiner der genannten Vereinbarungen enthält eine Regelung d es kün f- tigen Entgelts . Es wird lediglich für vergangene Zeiträume eine Lohnnachza h- lung - ausgehend von einem bestimmten Monats entgelt - vereinbart. Diese rechnerische Ausgangsposition hat keine gestaltende Wirkung auf die objektive Rechtslage für zukünftige Zeitr ä um e . Sie ist Bestandteil eines Vergleichs, in dem der Kläger ua. für die Vergangenheit zusätzliche Urlaubstage erhielt . Die einzige zukunftsbezogene Regelung liegt in der Rückkehr zur 37,5 - Stunden - woche. Die Vergleiche dienten in vergütungsrechtlicher Hinsicht damit einzig der Beseitigung des rechtlichen Streits, ob die Vereinbarung aus März 2005 eine Arbeitszeiterhöhung mit oder ohne Lohnausgleich beinhaltet. Für die Frage der Höhe der Vergütung in künftigen Zeiträumen haben die Vergleiche keine Bedeut ung. b) vom 9. Okto - ber 2012 keine für den Streitzeitraum relevante Vergütungsabrede . Sie bezieht sich bereits nach ihrem Wortlaut ausschließlich auf den Zeitraum 5. O ktober 2012 bis 4. Dezember 2012 , der von der hier streitigen Forderung nicht erfasst ist . 3 . Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verwirkt. Dabei kann offe n- bleiben, ob lediglich - konkrete, wiederkehrende - Leistungen aus ein em ve r- traglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können - wofür viel spricht - und dies aber nicht für die vertraglic he Grundlage gelten kann ( sh. bereits etwa BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 991/12 - Rn. 22; 22. Feb ruar 2012 - 4 AZR 41 42 43 44 - 15 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 16 - 580/10 - Rn. 43 ) . Das Landesarbeitsgericht ist jedenfalls zutreffend davon au s- g egangen, das im Rahmen einer Verwirkung nach Treu und Glauben neben dem Zeitmoment erforderliche Umstandsmoment liege nicht vor . a) Der Kläger war weder verpflichtet, die Beklagte darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbeh al t e , seine gemäß den Tari fabschlüssen nach März 2005 erhöhte Vergütung geltend zu machen, noch ergibt sich aus der i n- soweit widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses seitens des Klägers eine vertrauensbegründende Verhaltensweise (vgl. zuletzt in ähnlichen Fällen BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 991/12 - Rn. 23; 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 46 f . ) . b) Auch die Klage im Anschluss an die Vereinbarung aus März 2005 vor dem Arbeitsgericht Münster sowie die nachfolgenden Ve r gleichsabschlüsse vom 9. Juli 2010 und 18. Januar 2011 stellen keine Umstä n de dar, nach denen sich die mit Schreiben der späteren Prozessbevollmächti g ten des Klägers vom 26. September 2013 erfolgte Anspruchsverfolgung als ill o yal verspätet erweist (vgl. zu diesem Grundgedanken de s Verwirkungsei n wands BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 43 mwN) . Zwar gingen sowohl die Klage als auch die späteren Vergleichsa b- schlüsse offensichtlich von dem damals tatsächlich von der Beklagten gezah l- ten und nicht dem tariflichen Stundenentgelt aus . Allein aus der Berechnung der Klageforderung und der Zustimmung zum Vergleichsabschluss konnte die B e- klagte aber noch nicht den berechtigten Schluss ziehen, der Kläger akzeptiere damit dauerhaft die vertragswidrige Höhe der gezahlten Ve rgütung und werde auf die Geltendmachung eines höheren Stundenentgelts in künftigen Zeiträ u- men verzichten. Die Frage der Vergütungsanbindung an die Tariflohnentwic k- lung war nicht Gegenstand dieser rechtlichen Auseinandersetzungen . Diese hatten vielmehr ihr en Grund ausschließlich in der zwischen den Parteien best e- henden Meinungsverschiedenheit, ob die Vereinbarung aus März 2005 eine Arbeitszeiterhöhung mit oder ohne Lohnausgleich beinhaltete. 45 46 47 - 16 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 - 17 - 4 . Die Klage ist auch in der Höhe begründet. a) D em Kläger steht die geltend gemachte Vergütungsdifferenz in Höhe von insgesamt 6.229,16 Euro brutto für die Monate März 2013 bis Juli 2014 zu. Von März 2013 bis Juli 2014 bezog der Kläger ein gleichbleibendes Monat s- gehalt in Höhe von 2.288,52 Euro brutto. Der Tarif lohn im Einzelhandel Nor d- rhein - Westfalen betrug in Lohngruppe III, Lohnstaffel d) ab dem 2. Tätig - keitsjahr bis 31. Juli 2013 monatlich 2.590,00 Euro brutto, bis 30. April 2014 monatlich 2.668,00 Euro brutto und ab 1. Mai 2014 monatlich 2.724,00 Euro brutt o. Daraus ergeben sich die geltend gemachten Differenzen in Höhe von 301,48 Euro brutto ( für 5 Monate ), 379,48 Euro brutto ( für 9 Monate ) und 435,48 Euro brutto ( für 3 Monate ). b) Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 10 Abs. 7 Satz 1 M TV, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. III. Die Kosten der Revision hat die Beklagte, die der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen ( § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 aE ZPO ; vgl. dazu auch BGH 27. Mai 1963 - III ZR 131/61 - BGHZ 39, 296 ; Mü KoZPO/ Schulz 4. Aufl. § 101 Rn. 20 ff. ) . Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist nach § 308 Abs. 2 ZPO im R evisionsverfahren von Amts wegen zu überprüfen und ggf. zu korr i- gieren ( vgl. dazu BAG 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - Rn. 73) . Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger zweitinstanzlich eine Klageerweiterung vorgenommen, diese aber später wieder zurückgeno m- men hat. D ie vom Kläger dabei begehrte Feststellung bezog sich nach seiner Antragsbegrün dung überwiegend auf künftige, bisher nicht von der Geltendm a- chun g erfasste Zeiträume. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind aufgrund der spä t eren teilweisen Klagerücknahme entsprechend § 92 iVm. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuteilen ( vgl. BAG 24 . März 2010 - 10 AZR 48 49 50 51 52 - 17 - 4 AZR 649/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.4AZR649.14.0 58/09 - Rn. 36 , BAGE 134, 34 ) . Danach hat der Kläger 57 % und die Beklagte 43 % d er zweitinstanzlichen Kosten zu tragen. Eylert Creutzfeldt Treber Eylert zugleich für die an der Unterschrift s - leistung verhinderte ehrenamtliche Richterin D ierßen Fritz

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