4. Senat - Vertragsauslegung - Verweisung auf Tarifvertrag

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Juni 2018 Vierter Senat - 4 AZR 371/15 - ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 I. Arbeitsgericht Paderborn Urteil vom 26. November 2014 - 4 Ca 1050/14 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 20. Mai 2015 - 17 Sa 1746/14 - Entscheidungsstichwort e Vertragsauslegung - Verweisung auf Tarifvertrag Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu - 4 AZR 649/14 - ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 371/15 17 Sa 1746/14 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Juni 2018 URTEIL Schmidt - Brenner , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, B erufungsklägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, Nebenintervenient, pp. Kläger, Berufungsbeklagter, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, - 2 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 3 - hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Eylert, die Richter am Bundesarbeitsgeri cht Creutzfeldt und Klose sowie die ehrenamtliche Richterin Mayr und den ehrenamtlichen Richter Hoffmann für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 20. Mai 2015 - 17 Sa 1746/14 - wird zurückgewiesen . 2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 20. Mai 2015 - 17 Sa 1746/14 - aufgehoben, als es die Klage in Höhe von 756,24 Euro und die Feststellung bezgl. Lohngruppe II, Lohnstaffel b abgewiesen hat. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei dung - einschließ - lich der Kosten der Revision und der Neb eninterven - tion - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anwendung des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel Nordrhein - Westfalen ( L TV) auf ihr Arbeitsverhältnis sowie daraus resultierende Entgeltdifferenzansprüche für den Zeitraum von Januar 2014 bis Februar 2015 gegen die Beklagt e. Der Kläger ist bei der Beklagten, die Möbelhäuser betreibt, aufgrund e i- nes Arbeitsvertrags vom 17. März 1989 seit dem 1. Juli 1989 als Auslieferung s- fahrer beschäftigt. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise wie folgt ( die unterstrichenen Passagen sind maschinen schriftlich in das Formular eingefügt) : 1 Einstellung 1. Der/D ie Arbeitnehmer /in wird ab 01. July 1989 als Auslieferungsfahrer eingestellt. 1 2 3 - 3 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 4 - 2. Der /Die Arbeitnehmer/in wird als Vollzei t- kraft/Teilzei tkraft mit Std. wöchentlich ei n- 3. Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Ei n- zelhandel des Landes Nordrhein - Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Ve r- trages. § 4 Lohn 1. Gemäß der in § 1 Absatz 1 genannten Tätigkeit wird der/die Arbeitnehmer/in in die Lohngruppe _______ [nicht ausgefüllt] des derzeit geltenden Lohntarifvertrages für den Einzelhandel eing e- stuft. 2. Der vereinbarte Lohn beträgt 14,96 brutto DM je Stunde. 4. Die über den Tariflohn hinausgehenden Loh n- l- tung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erh ö- hung der Lohntarife, beim Aufrücken in eine hö here Lohngruppe/ - stufe und bei Höhergru p- Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen - Lippe e.V. , der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein - Westfalen e.V. ist. Sie war zunächst Mitglied mit Tarifgebundenheit. Auf ihren Antrag hin führt sie der Verband seit dem 1. November 2004 als Mitglied ohne - OT - Mitgliedschaft vor. Bis zum Wechse l in die OT - Mitgliedschaft wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen im Einzelhandel Nordrhein - Westfalen erhöht. Der zu dies er Zeit gültige LTV war zum 31. März 2005 g e- kün digt. Am 1. einbarung zur Änd e- 4 5 6 - 4 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 5 - Ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht g e- nann Arbeitszeit Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40,0 Stunden. Zuschläge Auf Spätöffnungs - und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch. Sonderzahlungen Urlaub Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tari f- lohnerhöhungen im Einzelhandel Nordrhein - Westfalen nicht mehr an den Kl ä- ger weiter. Am 12. Mai 2010, 19. Dezember 2012, 13. Januar 2014 und am 12. Januar 2015 unterzeichnete der Kläger jeweils ein Formular mit der Übe r- s Diese Dokumente haben jeweils auszugsweise folgenden Wortlaut: Personalveränderung vom 12. Mai 2010 (Personalveränderung 2010): Veränderung gültig ab 0 1. 05 .20 10 bisher künftig Abteilung Mitnahmelager Mitnahmelager Standort Kostenstelle Tätigkeit Arbeitszeit Fixum Lohn/ Gehalt/ Garantiegehalt Zulagen 100,00 Summe Vergütung Die Funktionszulage in Höhe von 100,00 7 8 9 - 5 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 6 - Der / d ie Mitarbeiter(in) wurde über die Sach - und Rechtslage aufgeklärt, aus der sich die vorläufige Mass nahme ergibt X Die Zustimmung des Betriebsrates liegt vor Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich Notwendige Information en an die Controlling - Abteilung zwecks Akt ualisierung der Stunden - Umsatz - l iste wurde n weitergeleitet Notwendige Information en an das Call - Center zwecks Aktualisierung der Telefon - Liste wurde n weitergeleitet Datum 12.05.2010 Unterschrift Mitarbeiter(in) Unterschrift bisheriger Vorgesetzter Unterschrift künftiger (unleserlich) (unleserlich) Personalveränderung vom 19. Dezember 2012 (Personalveränd e- rung 2012) : Veränderung gültig ab 0 1. 01 .20 13 bisher künftig Abteilung Mitnahmelager Mitnahmelager Standort Paderborn Paderborn Kostenstelle Tätigkeit Lagerarbeiter Lagerarbeiter Arbeitszeit 40 Std./Wo 40 Std./Wo Fixum Lohn/ Gehalt/ Garantiegehalt 1916,88 Vergütungsgruppe III 1916,88 Vergütungsgruppe III Zulagen 100,00 100,00 Summe Vergütung 2016,88 2016,88 31.12.201 3 (handschriftlich:) also ab 2014 keine Zulage mehr! Der / d ie Mitarbeiter(in) wurde über die Sach - und Rechtslage aufgeklärt, aus der sich die vorläufige Mass nahme ergibt Die Zustimmung des Betriebsrates liegt vor Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich Notwendige Information en an die Controlling - Abteilung zwecks Akt ualisierung der Stunden - Umsatz - l iste wurde n weitergeleitet Notwendige Information en an das Call - Center zwecks Aktualisierung der Telefon - Liste wurde n weitergeleitet Datum 19.12.2012 Unterschrift Mitarbeiter(in) Unterschrift bisheriger Vorgesetzter Unterschrift künftiger Vorgesetzter (unleserlich) (unleserlich , identisch mit rechts ) (unleserlich, identisch mit links) 10 - 6 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 7 - Personalveränderung vom 13. Januar 2014 (Personalveränd e- rung 2014): Veränderung gültig ab 0 1. 01 .20 14 bisher künftig Abteilung Mitnahmelager Mitnahmelager Standort Paderborn Paderborn Kostenstelle Tätigkeit Lagerarbeiter Lagerarbeiter Arbeitszeit 40 Std./Wo 40 Std./Wo Fixum Lohn/ Gehalt/ Garantiegehalt 1916,88 Vergütungsgruppe III 1916,88 Vergütungsgruppe III Zulagen 100,00 100,00 Summe Vergütung 2016,88 2016,88 31.12.201 4 Der / d ie Mitarbeiter(in) wurde über die Sach - und Rechtslage aufgeklärt, aus der sich die vorläufige Mass nahme ergibt Die Zustimmung des Betriebsrates liegt vor Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich Notwendige Information en an die Controlling - Abteilung zwecks Akt ualisierung der Stunden - Umsatz - l iste wurde n weitergeleitet Notwendige Information en an das Call - Center zwecks Aktualisierung der Telefon - Liste wurde n weitergeleitet Datum 13.01.2014 Unterschrift Mitarbeiter(in) Unterschrift bisheriger Vorgesetzter Unterschrift künftiger Vorgesetzter R (unleserlich, identisch mit rechts) (unleserlich, identisch mit links) Personalveränderung vom 12. Januar 2015 (Personalveränd e- rung 2015) : Veränderung gültig ab 0 1. 01 .20 15 bisher künftig Abteilung Mitnahmelager Mitnahmelager Standort Paderborn Paderborn 11 12 - 7 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 8 - Kostenstelle Tätigkeit Lagerarbeiter Lagerarbeiter Vergütungsgruppe VGO/Anl. - 2/L 2 VGO/Anl. - 2/L 2 Arbeitszeit 40 Std./Wo 40 Std./Wo Fixum Lohn/ Gehalt/ Garantiegehalt 1.959,77 2.059,77 Zulagen 100,00 Summe Vergütung 2 059,77 2.059,77 Die Funktionszulage in Höhe von 100,00 Der / d ie Mitarbeiter(in) wurde über die Sach - und Rechtslage aufgeklärt, aus der sich die vorläufige Mass nahme ergibt Die Zustimmung des Betriebsrates liegt vor Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich Notwendige Information en an die Controlling - Abteilung zwecks Akt ualisierung der Stunden - Umsatz - l iste wurde n weitergeleitet Notwendige Information en an das Call - Center zwecks Aktualisierung der Telefon - Liste wurde n weitergeleitet Datum Unterschrift Geschäftsleitung 12 .01.201 5 Unterschrift Mitarbeiter(in) Unterschrift bisheriger Vorgesetzter Unterschrift künftiger Vorgesetzter R (unleserlich, identisch mit rechts) (unleserlich, identisch mit links) Mit seiner am 14. Juli 2014 zugestellten Klage und den in der Ber u- fungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterungen hat der Kläger für die Mon a- te Januar 2014 bis Februar 2015 Anspr ü ch e auf Differenzentgelt zwischen der ihm gezahlten monatlichen Vergütung und dem ihm seiner Auff assung nach zustehenden Tariflohn entsprechend der Lohngruppe II LTV geltend gemacht, da er die Anforderungen des dort geregelten Tätigkeitsmerkmals erfülle. Er hat die Ansicht vertreten, der LTV sei in seiner jeweiligen Fassung auf sein Arbeit s- verhältnis aufgrund der zeitdynamischen Klausel in § 1 Nr. 3 des Arbeitsve r- trags anzuwenden. Diese sei im Änderungsvertrag vom März 2005 erneut ve r- einbart worden, weshalb sie nicht mehr als Gleichstellungsabrede ausgelegt werden könne. Eine nachfolgende, von § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags abwe i- chende Lohnvereinbarung gebe es nicht , a uch nicht aufgrund der r- 13 - 8 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 9 - . Diese do kumentierten lediglich die befristete Zahlung einer jewe i- ligen Funktionszulage bzw. deren Deklaration als Gehalt. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.097,44 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunk ten über dem Basiszinssatz aus 972,72 Euro seit dem 14. Juli 2014 und aus 1.134,72 Euro seit dem 7. Mä rz 2015 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ein Entgelt nach der Lohngruppe II Lohnsta f- fel b des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein - Westfalen zwischen de m Handelsverband NRW und der Gewerkschaft ve r.di zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 756,24 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. März 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, schon der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Loh n- höhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels, es sei vielmehr unter § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich ein konkreter Stundenlohn vereinbart worden. Jedenfalls liege eine Gleic hstellungsabrede vor, die nicht geändert worden sei. In der Änderungsvereinbarung aus März 2005 liege kein Neua b- schluss der Klausel aus § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags. Ihr sei es bei Verwe n- dung des Einleitungssatzes hinsichtlich der Weitergeltung von in der Änd e- rungsvereinbarung nicht aufgeführten Regelungsgegenständen erkennbar nur darauf angekommen, keine n redaktionell ganz neuen Arbeitsvertra g zu verfa s- sen . Zudem sei zu diesem Zeitpunkt klar erkennbar gewesen, dass sie sich von den tarifvertraglichen Rege lungen zumindest hinsichtlich der Hauptleistung s- pflichten - wozu neben der ausdrücklich geänderten Arbeitszeit auch das En t- gelt gehöre - habe lösen wollen. I n de n Personalveränderung seien deshalb die dort genannte n und tatsächlich gezahlte n Vergütung en als künftig arbeit s- vertraglich geschuldet jeweils neu vereinbart worden. Letztlich seien Ansprüche des Klägers aufgrund der jahrelang unterbliebenen Geltendmachung und der insoweit anstandslosen Weiterarbeit zumindest verwirkt. 14 15 - 9 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 10 - Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des in der Revision noch gestel lten Feststellungsantrags und - in der Sache - dem Zahlungsantrag zu 1 . stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung en beider Parteien d en Feststellungsantra g abgewiesen und dem in der Be rufung erweiterten Za h- lungsantrag weitgehend stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zug e- lassenen Revision verfolgen die Parteien ihre bisherigen Prozessziele weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbe itsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zu Recht zT zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist hingegen begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnte der Berufung der Bekla g- ten nicht stattgege ben und die Klage teilweise abgewiesen werden. Die Sache ist insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann der Senat ke i- ne eigene Sachentscheidung treffen. I. Die Revis ion der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2014 die Verpflichtung der Bekla g- ten zur Zahlung eines Entgelts, das sich nach dem LTV berechnet, zu Recht angenommen und die Beklagte für diesen Zeitraum zur Zahlung der - rech - nerisch unstreitigen - Entgeltdifferenz von 2.097,44 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt . Der Arbeitsvertrag vom 17. März 1989 enthält hinsichtlich der Verg ü- tung eine Inbezugnahme auf die jeweiligen (Lohn - )Tarifverträge des Einzelha n- dels in Nordrhein - Westfalen (1). Die Bezugnahme ist trotz des Endes der im Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses bestehenden Tarifgebundenheit der Beklagten wegen der vertraglichen Änderungsvereinbarung aus März 2005 we i- terhin zeitdynamisch ausge staltet (2). Nach dieser Vereinbarung ist für die Zeit bis Ende Dezember 2014 jedenfalls keine weitere Änderung des Arbeitsve r- 16 17 18 19 - 10 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 11 - l- Da schließlich keine Verwirkung ein getreten ist (4), hat der Kläger für diesen Zeitabschnitt Anspruch auf das begehrte Differenz entgelt (5). 1. Mit dem Arbeitsvertrag v om 17. März 1989 haben die Parteien d e n L TV in Nordrhein - Westfalen in seiner jeweiligen Fassung vertraglich in Bezug g e- nom men. Die Verweisungsklausel umfasst auch die tariflichen Regelungen zur Lohn höhe. Das ergibt die Auslegung des Vertrags. a) Die in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags aus dem Jahre 19 89 enthaltene Verweisung auf die jeweiligen Entgelttarifverträge des Einzelhandels in Nor d- rhein - Westfalen ist - wie das Landesarbeitsger icht zutreffend angenommen hat - iSd. früheren Rechtsprechung des Senats als eine Gleichstellungsabrede auszulegen. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats galt di e widerlegliche Verm u- tung, dass es einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifverträge gebundenen Arbeitgeber nur darum ging, durch die Bezugnahme die nicht o r- ganisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug gen ommenen Tarifwerks gleichzustellen. Der Senat ging davon aus, mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragskla u- sel solle lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitne h- mers an die im Arbeitsvertrag genannten T arifverträge ersetzt werden, um j e- denfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags auf das betreffende Arbeitsverhältnis zu kommen. Daraus hatte der Senat die Ko n- sequenz gezogen, auch ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss seien bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeregelu n- gen in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ei n Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wu r- de deshalb einschränkend dahin ausgelegt, die auf diese Weise zum Ausdruck gebrachte Dynamik solle nur so weit reichen, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann enden, wenn der Arbeitg eber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklu n- 20 21 22 - 11 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 12 - gen gebunden war. Ab diesem Zeitpunkt seien die in Bezug genommenen T a- rifverträge nur noch statisch anzuwenden. Diese Rechtsprechung hat der Senat für vertra gliche Bezugnahmereg e- lungen, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind, aufgegeben. Er wendet die Auslegungsregel aus Grü n- den des Vertrauensschutzes jedoch weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem In krafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (st. Rspr., s h. nur BAG 11. Dezember 2013 - 4 AZR 473/12 - Rn. 14 f. mwN, BAGE 147, 41) . bb) Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahre 1989 Mitglied des tarifschließenden Unternehmerverbandes. Der Arbeitsvertrag verweist in § 1 Nr. 3 Nordrhein - Westfalen damit Inhalt des Arbeitsverhält nisses der Parteien sein sollen. Eine Ausnahme für bestimmte tariflich geregelte Bereiche ist dort nicht g enannt. Damit ist die Verweisung umfassend und bezieht auch die jeweiligen Lohntarifverträge ein. Dementsprechend war die einschränkungslose Inbezugna hme der Tarifverträge hinsichtlich der Dynamik mit der auflösenden Bedingung der Tarifgebundenheit der Beklagten verbunden. b) Das Auslegungsergebnis einer Gleichstellungsabrede wird gestützt durch die tatsächliche Vertragsdurchführung. aa) Die tatsächl iche Praxis des Vollzugs einer vertraglichen Regelung durch die vertragschließenden Parteien kann zwar den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserkläru n- gen nicht mehr beeinflussen. Er kann aber Anhaltspu nkte für den bei Vertrag s- schluss bestehenden, tatsächlichen Vertragswillen enthalten und somit für die Auslegung von Bedeutung sein (BAG 7. Juni 2006 - 4 AZR 272/05 - Rn. 43) . bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gab die Beklagte nach Abs chluss des Arbeitsvertrags die Tariferhöhungen bis zum Zeitpunkt des Wechsels in die OT - Mitgliedschaft zum 1. November 2004 stets an den Kläger 23 24 25 26 27 - 12 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 13 - weiter. Für eine Pflicht zur Anwendung der Entgelttarif verträge kraft beiderseit i- ger Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 1 TVG) gibt es keine Anhaltspunkte; auch die Beklagte hat sich hierauf nicht berufen. Der Kläger stützt seine Ansprüche o h- nehin nur auf die arbeitsvertragliche Verweisung. Demnach ging die Beklagte bis zu ihrem Wechsel in die OT - Mitgliedschaft offensichtl ich selbst von einer dynamischen Verweisung auf die jeweiligen Lohntarifverträge im Arbeitsvertrag aus. c) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit auch zu Recht darauf abgestellt, dass die Parteien arbeitsvertraglich zwischen tariflichem und übertarifliche m Entgelt unterscheiden und für das übertarifliche Entgelt Kürzungs - und Wide r- rufsmöglichkeiten sowie eine Anrechnung bei Erhöhung der Tarifentgelte vo r- gesehen haben. Dies setzt die Möglichkeit einer übertariflichen Entgeltabrede und die gleichzeitige Aner kennung des Tarifentgelts als Mindestarbeitsbedi n- gung gerade voraus. 2. Obwohl durch den Wegfall der Tarifgebundenheit der Beklagten au f- grund ihres Wechsels in die OT - Mitgliedschaft des tarifschließenden Arbeitg e- berverbandes an sich die auflösende Beding ung für die Beendigung der Dyn a- mik eingetreten ist, ist die vertragliche Bezugnahme auf den LTV wegen der vertraglichen Änderungsvereinbarung aus März 2005 weiterhin zeitdynamisch ausgestaltet. Mit diesem Änderungsvertrag haben die Parteien noch vor Ablauf der Geltungsdauer des damaligen LTV die Bezugnahmeregelung in § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags erneu er t. Diese nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene vertragliche Abrede aus März 2005 ist nicht mehr als sog. Gleichstellungsabrede iS d. früheren Rechtsprechung auszulegen , sondern stellt sich als eine unbedingte zeitdy namische Be zugnahmeregelung dar (ausf. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26, 28, BAGE 122, 74) - zumal sie nunmehr von der nicht mehr tarifgebundenen Beklagten verei nbart wurde (zum Erforde r- nis der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers für die Annahme einer sog. Gleic h- stellungs abrede s h . nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 13 mwN, BAGE 128, 185) . 28 29 - 13 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 14 - a) B ei einer nach dem 31. Dezember 2001 vereinbarten Änderung ei nes von einem Arbeitgeber vor dem 1. Januar 2002 - e- lung in der nachfolgenden Ve rtragsänderung zum Gegenstand der rechtsg e- schäftlichen Willensbildung der beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 bis 25, BAGE 132, 261) . Allein eine Vertragsänderung führt nicht notwendig dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags erneut vereinbart oder bestätigt würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter B erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27) . Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertra gsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttr e- ten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise i (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185) . Eine solche Regelung hindert die Annahme eines olgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 25, aaO) . b) Danach liegt mit der Änderungsvereinbarung vom März 2005 eine Ne u- vereinbarung von § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags vor. In der Ve r- einbarung aus März 2005 wird einleitend ausdrücklich ausgeführt, dass der A r- e- t- sprechenden Bestimm ungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags mit Ausnahme der Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub. Der Wortlaut spricht dabei - noch weiter gehend als in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 ( - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185 bleiben unb e- 30 31 - 14 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 15 - ) - für eine ausdrückliche Vereinbarung über eine weitere Geltung dieser Regelungen. c) Die gegen die rechtsfehlerfreie Auslegung der Vereinbarung vom März 2005 durch das Landesarbeitsgericht gerichteten Angriffe bleiben erfolglos. aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Reg e- lung im Einleitungssatz des Änderungsvertrags nicht um eine bloß deklarator i- sche Vertragsbestimmung. Bei einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist grundsätz lich von über einstimmenden Willenserklärungen auszugehen. Soll einem Vertragsinhalt keine rechtsgeschäftlich e Wirkung zukommen, sondern es sich nur um eine de kla ratorische Angabe in Form einer sog. Wissenserklärung handeln, muss dies im Vertrag deutlich zum Ausdruck gebracht worden sein (BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 12 mwN , BAGE 146, 29) . Für eine solche Annahme ergeben sich weder aus dem Wortlaut der Erklärung noch aus den gesamten Begleitumständen Anhaltspunkte. bb) Des Weiteren kann selbst dann, wenn der Kläger Kennt nis vom Wec h- sel der Beklagten in die OT - Mitgliedschaft hatte, nicht davon ausgegangen werden, es sei für ihn in der Vereinbarung aus März 2005 erkennbar der Wille der Beklagten zum Ausdruck gekommen, sich insgesamt und umfassend von den Tarifverträgen des Einzelhandels in Nordrhein - Westfalen zu lösen. § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 4 des ursprünglichen Arbeitsvertrags, der diese Tarifverträge in Bezug nahm, wird in dem Änderungsvertrag gerade nicht umfassend aufg e- hoben, sondern soll ausdrücklich weiter gelten. Geän dert werden ausschließlich die bislang tarifvertraglich bestimmten Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub. cc) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, es habe sich bei der höh e- ren Festsetzung der Stundenzahl um eine Änderun g ohne Lohnausgleich g e- handelt, es habe also der bisherige Lohn trotz erhöhter Wochenarbeitszeit we i- ter gezahlt werden sollen, fehlt es an einer entsprechenden Vereinbarung. Im Gegenteil ist durch die Neuvereinbarung der Verweisungsklausel aus dem A r- 32 33 34 35 - 15 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 16 - beitsve rtrag von einer ausgleichslosen Erhöhung der Wochenarbeit szeit gerade nicht auszugehen. dd ) Zudem spricht die weitere Vertragsdurchführung nicht für die Auffa s- sung der Beklagten. Die fehlende Weitergabe von Tariflohnerhöhungen durch die Beklagte im Anschl uss an den Änderungsvertrag sowie die jahrelange u n- terbliebene Geltendmachung durch den Kläger sind bloße Unterlassungen. Wie vielerlei Gründe haben. Aus ihm können daher nicht in gleichem Maße Rüc k- schlüsse auf den Vertragswillen gezogen werden, wie aus einer jahrelangen dynamischen Weitergabe der jeweiligen Tariflohnerhöhungen. Der Erfüllung einer (vermeintlich) eigenen Verpflichtung durch positives Tun wird regelmäßig eine ein gehendere und kritischere Prüfung des Bestehens der Verpflichtung durch den Leistenden vorangegangen sein als der Nichterfüllung durch den Nichtleistenden. Gerade bei zweifelhafter Vertragslage liegt die Annahme einer schlicht vertragswidrigen Nichtleistun g wesentlich näher als die einer notfalls überobligatorischen Leistung. Hinsichtlich der Nichtgeltendmachung von A n- sprüchen durch den Kläger sind zudem - wie das Landesarbeitsgericht zutre f- fend erkannt hat - unterschiedliche Motive denkbar. 3. Entgegen de r Auffassung der Beklagten haben die Parteien nach dem Abschlu ss des Änderungsvertrags vom 1. März 2005 jedenfalls bis Dezember 2014 keine abweichende Vereinbarung geschlossen, die die dynamische Ve r- weisung auf das Tarifentgelt beseitigte. Insbesondere sin d die von der Bekla g- ten hierfür angeführten Mai 2010, 19. De zember 2012 und 13. Januar 2014 keine solchen vertraglichen Änd e- rungs vereinbarungen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei e r- kannt. a) Das Landesarbeitsgericht hat die drei vo m Kläger unterzeichneten und eine Änderung der Vergütungsabrede der Parteien ausgelegt. Es könne dahinstehen, ob diese Urkunde n überhaupt als Vertragsänderung e n anzusehen sei en oder ob sie nicht jeweils eine bloße Information über eine bereits getroffene mündliche A b- 36 37 38 - 16 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 17 - rede sei en . In allen drei Fällen beziehe sich eine mögliche Einigung allenfalls auf die Weitergewährung der Funktionszulage. Dies ergebe die Ausleg u ng a n- hand der Kriterien von §§ 133, 157 BGB. b) Diese Begründung weist keinen entscheidungser heb lichen Rechtsfehler auf. Auch die Revision vermag einen solchen nicht aufzuzeigen . aa) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts unterliegen nur einer ein - geschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Sowohl d ie Feststellung, ob eine Willenserklärung vorliegt, also auch die Auslegung nichttypischer Erkl ä- rungen sind grundsätzlich den Tatsachengerichten übertragen und in der Rev i- sionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Dabei ist die Frage, ob eine Erkl ä- rung als Willenserklärung anzuse hen ist, nach dem Maßstab des § 133 BGB zu beurteilen. Das Revisionsgericht überprüft, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen (§§ 133 , 157 BGB) richtig angewandt sind, ob dabei gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen und das tatsächliche Vorbringen der Parteien vollständig verwertet oder ob eine gebotene Auslegung völlig unterlassen worden ist (BAG 17. Juni 2003 - 3 AZR 462/02 - zu III 1 der Gründe mwN) . bb) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil stand. (1) Das Landesarbeitsgericht hat nicht gegen die A uslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB verstoßen, sondern ist vo m zutreffenden Maßst ab ausg e- gangen, nach de m entscheidend ist, ob der Empfänger der Erklärung aus dem Erklärungsverhalten de r anderen Seite auf einen Rechtsbindungswillen schli e- ßen durfte. Seine Auffassung hat es unter Berücksichtigung der maßgebenden Tatsachen begründet. Die Ausleg ung muss nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich und vertretbar ist. (2) Dies ist vorliegend der Fall. Schon nach dem Wortlaut der Personalve r- änderung 2010 war Gegenstand einer möglichen Einigung au s schließlich die Verei nbarung einer Zulage von 100,00 Euro, die jederzeit kündbar sein sollte. 39 40 41 42 43 - 17 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 18 - Der Grundlohn wird ebenso wenig erwähnt wie das dem Kläger danach z u- stehende Gesamtentgelt. Auch in der Personalveränderung 2012 ist dem Kl ä- ger lediglich die zunächst bis zum 31. Dezember 2010 befristete Funk tionszul a- ge auch über diesen Zeitpunkt hinaus zugesichert worden, allerdings abermals befristet bis zum 31. Dezember 2013. Eine weitere Änderung der Arbeitsbedi n- gungen ist nicht dokumentiert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst die Beklagte nicht von einer Änderung des bisherigen Entgelts ausging und dass d er in den Personalveränderungen angegebene Lohn Argument der Beklagten, mit der in der Personalverän derung angegebenen festgelegte neue Vergütungsordnung in Bezug genommen werden, ist das La n- desarbeitsgericht zu Recht nicht gefolgt. Die bisherige einzelvertragliche Ve r- einbar ung sei jedenfalls günstiger für den Kläger und es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger den Willen gehabt und kundgetan habe, die innerbetriebliche Vergütungsordnung als auch vertraglich maßgebend festzuschreiben. (3 ) Auf die sich angesichts von § 77 A bs. 3 BetrVG stellende Frage der Wirksamkeit einer entgeltregelnden Vergütungsordnung in dem Betrieb eines OT - Mitglied - Unternehmens im tarifschließenden Arbeitgeberverband kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht an. 4. Danach steht dem Kläger jedenfalls die Entgeltdif ferenz für die Zeit bis zum 31. Dezember 2014 zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Anspruch nicht verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob lediglich - konkrete, wi e- derkehrende - Leistungen aus einem vertraglichen Dauer schuldverhältnis ve r- wirken können - wofür viel spricht - und dies aber nicht für die vertragliche Grundlage gelten kann (sh. bereits etwa BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 991/12 - Rn. 22 ; 22. Februar 2012 - 4 AZ R 580/10 - Rn. 43 ) . Das Landesa r- beitsgericht ist davon ausgegangen, eine im Rahmen der Verwirkung nach Treu und Glauben neben dem Zeit - und Umstandsmoment erforderliche Disposition der Beklagten liege nicht vor. 44 45 - 18 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 19 - Zwar hat der Kläger längere Zeit mit der Geltendmachung des tarifl i- chen Entgelts zugewartet. Es mangelt jedoch schon am Umstandsmoment. Der Kläger hat eine Abweichung der Beklagten von der Entgeltvereinbarung aus dem Arbeitsvertrag iVm. der Änderungsvereinbarung aus März 2005 nicht durch eine eigene Handlung oder e in ihm in dieser Weise zurechenbares Unte r- lassen bestätigt. Eine Pflicht des Arbeitnehmers, vertragswidrige Minderleistu n- gen des Arbeitgebers innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu beanstanden, andernfalls die - bisher vertragswidrige - Minderleistung neu er rechtmäßiger Vertragsinhalt werde, gibt es nicht. Auch die Revision verweist nicht auf ein so l- ches Verhalten des Klägers. 5 . Da der Kläge r danach jedenfalls bis zum 31. Dezember 2014 ein En t- gelt nach dem jeweiligen LTV des Einzelhandels in Nordrhein - We stfalen bea n- spruchen konnte, ist auch der für diesen Zeitraum geltend gemachte und rec h- nerisch unstreitig gebliebene Zahlungsanspruch begründet. II. Die Revision des Klägers ist dagegen begründet. D ie Annahme des Landesarbeitsgericht s, die Vertragsgrundl age sei hinsichtlich des En t gelts mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 geändert worden , wird von seinen tatsächl i- chen Feststellungen nicht getragen. Ob die Klage auch insoweit begründet ist, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht a b- schließend entscheiden ( § 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO) . 1. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, die Parteien hätten mit der Personalver änderung 2015 den Lohn des Klägers neu vereinbart. Statt - wie bisher - einer jeweils befristeten Funk tionszulage sollte er ab dem 1. Januar 2015 den Lohnbetrag erhalten, den er vorher als Summe aus M o- natsentgelt und Funktionszulage erhalten hatte. Ein Wille des Klägers, mit di e- ser Änderung lediglich die Funktionszulage zu entfristen, sei in der Erklärung nicht zum Ausdruck gekommen. Er hätte auch im Hinblick auf den zu dieser Zeit schon laufenden Rechtsstreit seine Zustimmung unter den Vorbehalt eines bestimmten Prozessausgangs stellen können, habe dies aber nicht getan. Im Übrigen habe er nicht bestritten , dass die in der Personalver änderung 2015 a n- 46 47 48 49 - 19 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 20 - gegebene Vergütungsgruppe der innerbetrieblichen Vergütungsordnung diesem Lohn entspricht. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrichterlichen Kontrolle weder unter dem Gesichtspunkt der für die Auslegun g von allgemeinen Geschäftsb e- dingungen uneingeschränkten Überprüfbarkeit (vgl. zu den Maßstäben insoweit BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 29 mwN) noch unter Berücksic h- tigung der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit nach §§ 133, 157 BGB für at y- pisch e Willenserklärungen stand. a) Das Landesarbeitsgericht hat die für seine Annahme erforderlichen Tatsachenfeststellungen nicht getroffen. aa ) Es hat bei der rechtlichen Beurteilung der Personalveränderungen 2010, 2012 und 2014 dahinstehen lassen, ob di e Personalveränderungen selbst als Vertragsänderung en anzusehen sind oder ob sie jeweils eine bloße Information über eine bereits mündlich getroffene Abrede enthielten. Bei der Auslegung der Personalveränderungen 201 0 und 201 2 ist es überdies au s- drücklich davon ausgegangen, dass ihnen jeweils eine entsprechende mündl i- che Einigung zugrunde gelegen habe. Dies war möglich, weil auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten in der Unterzeichnung der Personalveränd e- rungsformulare jeweils die Abgabe einer Willenser klärung des Klägers sah, die Auslegung der Erklärung die Annahme e ine r vertragliche n Änderung der En t- geltgrundlage nicht erlaubt. Soweit das Landesarbeitsgericht im Gegensatz hierzu bei der Personalveränderung 2015 eine Vertragsänderung angenommen hat, hät te es sich festlegen müssen, ob und ggf. warum die entsprechende Wi l- lenserklärung des Klägers in der Unterzeichnung des Formulars zu sehen sei. Alternativ hätte es feststellen müssen, wann wo zwischen wem mündlich eine Einigung über welchen neuen Vertragsi nhalt vereinbart worden ist. Beides ist nicht geschehen. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keinerlei Ausführungen gemacht. bb ) Selbst soweit das Landesarbeitsgericht Auslegungsgesichtspunkte g e- nannt hat, sind diese widersprüchlich und stehen insbesonder e im Gegensatz 50 51 52 53 - 20 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 21 - zu den berufungsrichterlichen Ausführungen zu den Personalveränderungen 2010, 2012 und 2014. ( 1 ) Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass sich die Personalveränd e- rung 2015 thematisch bruchlos in die tatsächlichen Regelungsbereiche der vo r- hergehenden Personalveränderungen einreiht. In der Personalveränderung 2010 ist eine bis zum Ende des Jahres befristete Zahlung einer Funktionszul a- ge von 100,00 Euro monatlich geregelt. Die gleichfalls vom Landesarbeitsg e- richt nicht als Vertragsänderung angesehene Personalveränderung 2012 hat denselben Regelungsinhalt, nämlich die auf ein Jahr befristete Funktionszulage von 100,00 Euro. Hier ist - im Gegensatz zu dem Formular von 2010, aber wie in der Personal veränderung 2 015 - e- führt. Gleiches gilt für die Personalveränderung 2014, die gleichfalls nur die ta t- sächliche Weitergewährung der schon seit 2010 gezahlten, aber jeweils befri s- teten Funktionszulage regelt. In der Sache ist in der d ann folgenden und vom Landesarbeitsgericht grundlegend abweichend beurteilten Personalveränd e- 100,00 - auch nach An sicht des Landesarbeitsgerichts - Gehalt/ - t- dessen ist das in der linken Spalte unzutreff ende bisherige Gehalt um 100,00 Euro erhöht worden. Es bedürfte eines erheblichen argumentatorischen Aufwandes, allein hieraus die Vereinbarung einer grundlegend neuen Verg ü- tungsabrede zu folgern , vor allem weil sich sowohl aus der Personalveränd e- rung 2015 selbst als auch aus der nachfolgenden Praxis der Durchführung des Arbeitsverhältnisses für den Kläger auf den Cent genau dasselbe Entgelt ergab wie vor der Unterzeichnung der Urkunde . ( 2 ) Die vom Landesarbeitsgericht für die gegenteilige Auslegung der Pe r- sonalveränderungen 2010, 2012 und 2014 angeführten Argumente treffen im Grundsatz auch für die Auslegung der Personalveränderung 2015 zu und sind bei der en Bewertung nicht ohne eine weitere inhaltliche Begründung ausz u- schließen. So ist auch bei der Personalveränderung 2015 54 55 - 21 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 22 - dass die Parteien überh aupt über etwas anderes als die Gewährung einer Z u- kundgetan hat, die innerbetriebliche Vergütungsordnung als arbeitsvertraglich maßgebend festzuschreiben. Die Beklagte hat nicht vorg etragen, dass auch über die Entlohnung nach der neuen Vergütungsordnung, nicht nur über die (UA S. 24 und 25, zur Personalveränderung 2012) . Insoweit hat das Landesarbeitsgericht für die Personalveränderung 2015 keinerlei abweichende Feststellungen getroffen . Es ist aber gleichwohl jeweils vom Gegenteil ausgegangen. Es hat insbesondere nicht begründet, warum es bei den Personalveränderungen von 2012 und 2014 trotz der Angabe der - vom Landesarbeitsgericht der innerbetriebli chen Vergütungsordnung zugeordn eten - davon ausgegangen ist, dass der Kläger damit gerade i- ben wollte (UA S. 25) , dagegen in der Personalver änderung 2015 die dort a n- gegebene - vom Landesarbeitsgericht gleichfalls der innerbetrieblichen Ve rg ü- tungsordnung zugeschriebene - - Kläger erkennbar der Interessenlage der Beklagten entsprechende neue ve r- tragliche Entgeltgrundlag e angesehen hat (UA S. 26) . b) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts ü ber die Vertragsänderung zum 1. Januar 2015 lässt sich auch nicht mit der Annahme begründen, der U n- terzeichnung der Personalveränderung 2015 sei jedenfalls eine mündliche Ein i- gung mit dem entsprechenden Inhalt vorausgegangen. Auch hierzu fehlt es an tatsächlichen Feststellungen. Der Kläger hat eine solche mündliche Einigung stets bestritten. Die Beklagte hat hierzu keinerlei substantiierten Vortrag e r- bracht. Für einen zwingenden Rüc kschluss auf eine solche detaillierte Einigung über die Veränderung der vertraglichen Entgeltgrundlage kann sich das Ber u- fungsgericht nicht allein auf den Inhalt der Personalveränderung stützen und hat dies im Übrigen auch bei den vorhergehenden Personalve ränderungen g e- rade nicht getan. Die schriftliche Unterzeichnung eines Dokuments kann - insbesondere wenn sie selbst keinen konstitutiven rech tsgeschäftlichen Ch a- rakter hat - zwar grundsätzlich den Inhalt einer vorherigen mündlichen Einigung wiedergeben. E ine solche bloße Möglichkeit genügt aber nicht. Dem Landesa r- 56 - 22 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 - 23 - beitsgericht ist es verwehrt, sich hierauf als - im Ergebnis entscheidungserhe b- li che - feststehende Tatsache zu stützen, ohne dies ausdrücklich a uszuspr e- chen und zu begründen und damit nachvollzie hbar zu machen . 3. Weil die Auffassung des Landesarbeitsgerichts über die Änderung der Entgeltvereinbarung zum 1. Januar 2015 rechtsfehlerhaft ist , muss auch die Entscheidung über den davon abhängigen Zahlungsanspruch des Klägers in - rechnerisch unstreitiger - Höhe von 756,24 Euro brutto nebst Zinsen aufgeh o- ben werden. Ein hiervon unabhängiger Klageabweisungsgrund besteht nicht; insbesondere ist auch diese Forderung nicht verwirkt (dazu oben I 4) . III. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht auf folgende Gesichtspunkte Be dacht nehmen müssen . 1. änderung 20 unmittelbar um die Abgabe zweier übereinstimmender Willenserklärungen ha n- delt, wird es sich damit auseinanderzusetzen haben, dass i nsbesondere die von äufigen Ma ss s- geschäftlichen Willenserklärung de s Kläger s sprechen dürfte , mit der dauerhaft ss r- ss daher gegen die Auffassung, diese Rechtsfolge sei erst durch die mit der U n- terschrift de s Kläger s abgegebenen Willenserklärung en herbeigeführt worden (BAG 27. März 2018 - 4 AZR 151/15 - Rn. 46 ) . 2. Das Landesarbeitsgericht wird weiter zu überprüfen haben, ob die Pe r- sonalver änderung 2015 einer Überprüfung nach den Grundsätzen der Ve r- tragskontrolle gem. §§ 305 ff . BGB standhält. Dass die Eintragungen vom A r- be itgeber vorfo r muliert waren, ist nicht zweifelhaft. Sie unterliegen damit zumi n- dest als von ihm gestellt der Transparenzkontrolle na ch § 307 Abs. 1 Satz 2 57 58 59 60 - 23 - 4 AZR 371/15 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.4AZR371.15.0 BGB. Hierzu gehört auch die Überprüfung der Einhaltung des Bestimmtheitsg e- bots, das dann verletzt ist , wenn die Klausel vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14, BAGE 135, 250) . Es erscheint fraglich, ob die von der Beklagten angestrebte Rechtsfolge einer grundlegenden Veränderung der Entgeltvereinbaru ng für den Kläger im Rahmen des Möglichen klar und verständlich zum Ausdruck geko m- men ist. Auch dem weiteren Angriff der Revision, es handele sich um eine übe r- raschende und damit unwirksame Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB , wird nac h- zugehen sein . Dabei kann das Überraschungsmoment umso eher zu bejahen sein , je belastender die Bestimmung ist (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 26) . 3 . Hinsichtlich der Frage, ob die Parteien, insbesondere der Kläger die in der Betriebsvereinbarung geregelte Vergütungsordnun g - möglicherweise über deren normative Wirkung nach § 77 Abs. 4 BetrVG hinaus - zum Inhalt ihres Arbeitsvertrags machen wollten, werden die Parteien Gelegenheit erhalten müssen, zur möglichen Unwirksamkeit die ser Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG Stellung z u nehmen. Eylert Eylert zugleich für den wegen Urlaubsabw e- senheit verhinderten RiBAG Klose Creutzfeldt Mayr P. Hoffmann 61

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