4. Senat - Vertragsauslegung - Verweisung auf Tarifvertrag

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. März 2018 Vierter Senat - 4 AZR 151/15 - ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 I. Arbeitsgericht Münster Urteil vom 8. Juli 2014 - 3 Ca 2246/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 18. Februar 2015 - 3 Sa 1092/14 Entscheidungsstichworte : Vertragsauslegung - Verweisung auf Tarifvertrag Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu - 4 AZR 649/14 - ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 4 AZR 151/15 3 Sa 1092/14 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. März 2018 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, Nebenintervenient, pp. Kläger, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, - 2 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 3 - hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 27. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Eylert, die Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt und Klose sowie den ehrenamtlichen Richter Lippok und die ehrenamtliche Richterin Häseler - Wallwitz f ür Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Februar 2015 - 3 Sa 1092/14 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Februar 201 5 - 3 Sa 1092/14 - insoweit aufgehoben als es die Ber u- fung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 8. Juli 2014 - 3 Ca 2246/13 - zurückg e- wiesen hat. Insoweit wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung - au ch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anwendung des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel Nordrhein - Westfalen (L TV) auf ihr Arbeitsverhältnis sowie daraus resultiere nde Entgeltdifferenzansprüche des Klägers für den Zeitraum März 2013 bis November 2014. Der Kläger ist bei der Beklagten, die Möbelhäuser betreibt, aufgrund e i- nes Arbeitsvertrags vom 13. Februar 1995 seit dem 1. Juli 1995 als Haustec h- niker beschäftigt. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise wie folgt ( die unterstrichenen Passagen sind handschriftlich in das Formular eingefügt) : 1 2 3 - 3 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 4 - 1 Einstellung 1. Der/ D ie Arbeitnehmer /in wird ab 01.07.95 als Haustechniker (Elektriker) eingestellt. 2. Der/ Die Arbeitnehmer/ in wird als Vollzei t- kraft/ Teilzeitkraft mit 37,5 Stunden wöchentlich 3. Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Ei n- zelhandel des Landes Nordrhein - Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Ve r- trages. § 4 Vergütung 1. Gemäß der in § 1 Ziffer 1 genannten Tätigkeit wird der/die Arbeitnehmer/in in die Gehalts - / Lohngruppe _______ [nicht ausgefüllt] des de r- zeit geltenden Gehalts - /Lohntarifvertrages für den Ein zelhandel eingestuft. 2. Das vereinbarte Entgelt beträgt : DM 3.700, - je Monat . 4. Die über das tarifliche Entgelt hinausgehenden Gehalts - unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erhöhung der Gehalts - /Lohntarife, bei Aufrücken in eine höhere Gehalts - /Lohngruppe/ - stufe und bei Höhergruppierungen angerec h- Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen - Lippe e.V. , der wie derum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein - Westfalen e.V. ist. Sie war zunächst Mitglied mit Tarifgebundenheit. Auf ihren Antrag hin führt sie der Verband seit dem 1. November 2004 als Mitglied ohne - ung sieht eine derartige OT - Mitgliedschaft vor. Bis zum Wechsel in die OT - Mitgliedschaft wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen im Einzelhandel Nordrhein - 4 5 - 4 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 5 - Westfalen erhöht. Der zu dieser Zeit gültige LTV war zum 31. März 20 05 g e- kündigt. rüber einig, dass der zwischen I hnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht g e- Arbeitszeit Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Zuschläge Auf Spät öffnungs - und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch. Sonderzahlungen Urlaub Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tari f- lohnerhöhungen im Einzelhandel Nordrhein - Westfalen nicht mehr an den Kl ä- ger weiter , zahlte aber 50,00 Euro. Zwischen Februar 2009 und Juli 2013 unterzeichneten der Kläger und en Formularen, deren Recht s- charakter zwischen den Parteien streitig ist. Die jeweils dokumentierten Änd e- rungen beziehen sich in den Formularen vom 17. Februar 2009 (zum 1. März 2009), 3. August 2009, 4. Februar 2010, 17. Februar 2009 ( zum 1. Februar 2011) und 18. Mai 2011 erkennbar vorwiegend auf eine jeweils befristete Änd e- rung der wöche ntlichen Arbeitszeit oder die - erneut befristete - der bisher geltenden Arbeitszeitregelung. Abweichend h iervon hat die o- 9. Juli 2013 folgenden Wortlaut : 6 7 8 - 5 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 6 - Veränderung gültig ab 1.8. 2013 bisher künftig Abteilung Haustechnik Haustechnik Standort Münster Münster Kostenstelle 4304 4304 Tätigkeit Elektriker Elektriker Ver gütungsgruppe bekannt IV, BS 4 Arbeitszeit bekannt Stundenzahl 35 Std . / Woche// 7 Std./Tag Fixum Lohn/ Gehalt/ Garantiegehalt bekannt 2287,28 Euro Zulage n zum Garantiegehalt: Zulage n zum Fixum : Summe Vergütung Die Umgruppierung ist befristet bis zum 31.12.2013 . (Datum handschriftlich durc h- gestrichen, darunter ebenfalls handschriftlich: (Unterschrift, unleserlich, ide n - tisch mit unten) Begründung: Wunsch des Mitarbeiters Der / d ie Mitarbeiter(in) wurde über die Sach - und Rechtslage aufgeklärt, aus der sich die vorläufig e Mass nahme ergibt. Die Zustimmung des Betriebsrates liegt vor Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich Notwendige Information en an die Controlling - Abteilung zwecks Aktualisierung der Stunden - Umsatz - Liste wurde n weitergeleitet Notwendige Informati on en an das Call - Center zwecks Aktualisierung der Telefon - Liste wurde n weitergeleitet Datum Unterschrift Geschäftsleitung 19.07. 20 13 (leer) Unterschrift Mitarbeiter(in) Unterschrift bisheriger Vorgesetzter Unterschrift künftiger Vorgese tzter unleserlich (unleserlich, identisch mit rechts und mit oben) (unleserlich, identisch mit links und mit oben) Mit Schreiben vom 26. September 2013 machte der Kläger für die M o- nate März bis August 2013 vergeblich Entgeltdifferenzen zwischen der i hm g e- zahlten Vergütung und dem ihm seiner Meinung nach zustehenden Lohn der Lohn gruppe III Lohns taffel d des LTV geltend. 9 - 6 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 7 - Mit seiner Klage und folgenden Klageerweiterungen hat der Kläger di e- sen Anspruch und darüber hinaus die Entgeltdifferenz en für den w eitere n Zei t- raum bis einschließlich November 2014 nebst Zinsen weiterverfolgt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der LTV sei in seiner jeweiligen Fassung auf sein Arbeitsverhältni s aufgrund der zeitdynamischen Verwe i- sungsk lausel in § 1 Nr. 3 des Arbe itsvertrags anzuwenden. Diese sei im Änd e- rungsvertrag vom März 2005 erneut vereinbart worden, weshalb sie nicht mehr als Gleichstellungsabrede ausgelegt werden könne. Eine nachfolgende, von § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags abweichende Entgeltvereinbarung gebe es nicht , a uch nicht aufgrund der . Diese beträfen lediglich eine R e- gelung der Arbeitszeit. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kl ä- ger zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.2 39,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen Monatsersten in näher bestimmter Höhe und zeitlicher Staffelung zu zahlen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffass ung vertreten, schon der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Loh n- höhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels. Die Änderungsvereinbarung vom März 2005 sehe keinen Lohnausgleich vor, sondern betreffe allein die A r- beitszeit. Mit ihr sei im Übrigen die Klausel aus § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags nicht neu vereinbart worden . Ihr sei es bei Verwendung des Einleitungssatzes hinsichtlich der Weitergeltung von in der Änderungsvereinbarung nicht aufg e- führten Regelungsgegenständen erkennbar nur darauf angeko mmen, keine redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Zudem sei zu diesem Zeitpunkt klar erkennbar gewesen, dass sie sich von den tarifvertragl i- chen Regelungen zumindest hinsichtlich der Hauptleistungspflichten - wozu neben der ausdrück lich geänderten Arbeitszeit auch das Entgelt gehöre - habe lösen wollen. Deshalb sei nachfolgend in de n Personalveränderung eine eigenständige Entgeltvereinbarung getroffen worden. Insbesondere die 10 11 12 13 - 7 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 8 - vom 19. Juli 2013 sehe e ine neue Eingruppierung des Klägers in das neue betriebliche Entgeltschema vor. Im Übrigen seien Anspr ü- che des Klägers aufgrund der jahrelang unterbliebenen Geltendmachung und der insoweit anstandslosen Weiterarbeit zumindest verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der hiergegen gerichteten Berufung des Klägers teilweis e stattgegeben und die Beklagte für den Zeitraum bis Ende Juli 2013 antragsgemäß verurteilt. Im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. M it den vom Landesarbeit s- gericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien ihre bisherigen Klag e- ziele weiter. Der Nebenintervenient, der zunächst ebenfalls Revision gegen das B e- rufungsurteil eingelegt ha tte, hat mit Schriftsatz vom 2. März 2016 seinen Rüc k- tritt vom Beitritt erklärt. Entscheidungsgründe Die Revision de r Beklagten ist unbegründet, die de s Klägers dagegen beg ründet . I . Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat de r Klage für den Zeitraum bis zum 31. Jul i 2013 zutreffend stattgegeben. Dem Kläger stehen für den Zeitraum März bis Juli 2013 Entgeltdifferenzen in Höhe von 2.094,91 Euro brutto nebst Zinsen zu. Der Arbeitsvertrag vom 13. Februar 1995 enthält hinsichtlich der Verg ü- tung eine Inbezugnahme auf di e jeweiligen ( Lohn - )Tarifverträge des Einzelha n- dels in Nordrhein - Westfalen (1). Die Bezugnahme ist trotz des Endes der im Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses bestehenden Tarifgebundenheit der Beklagten wegen der vertraglichen Änderungsvereinbarung aus M ärz 2005 we i- terhin zeitdynamisch ausgestaltet (2). Nach dieser Vereinbarung ist für die Zeit bis Ende Juli 2013 jedenfalls keine weitere Änderung des Arbeitsvertrags ve r- 14 15 16 17 18 - 8 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 9 - r- (3). Da schließlich keine Verwirkung eingetreten ist (4), hat der Kläger Anspruch auf das begehrte Differenz entgelt für diesen Zeitabschnitt (5). 1. Mit dem Arbeitsvertrag v om 13. Februar 1995 haben die Parteien d en L TV in Nordrhein - Westfalen in seiner j eweiligen Fassung vertraglich in Bezug genommen. Die Verweisungsklausel umfasst auch die tariflichen Regelungen zur Lohn höhe. Das ergibt die Auslegung des Vertrags. Gemäß § 1 Nr. 3 des Arb n- zelhandels in Nordrhei n - Westfalen e- Ausnahme für bestimmte tariflich geregelte Bereiche ist dort nicht g enannt. Damit ist die Verweisung umfassend und bezieht a uch die jeweiligen Lohntari f- verträge ein. a) Die in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags aus dem Jahre 1995 enthaltene Verweisung auf die jeweiligen Entgelttarifverträge des Einzelhandels in Nor d- rhein - Westfalen ist - wie das Landesarbeitsger icht zutreffend ang enommen hat - iSd. früheren Rechtsprechung des Senats als eine Gleichstellungsabrede auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Senats galt die widerlegliche Verm u- tung, dass es einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifverträge gebundenen Arbeitgeb er nur darum ging, durch die Bezugnahme die nicht o r- ganisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifwerks gleichzustellen. Der Senat ging davon aus, mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgebe r gestellten Vertragskla u- sel solle lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitne h- mers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden, um j e- denfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags auf das betreffende Arbeitsverhältnis zu kommen. Daraus hatte der Senat die Ko n- sequenz gezogen, auch ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss seien bei Tarifgebundenheit des 19 20 21 22 - 9 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 10 - Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeregelu n- gen in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wu r- de deshalb einschränkend dahin ausgelegt, die auf diese Weise zum Au sdruck gebrachte Dynamik solle nur so weit reichen, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann enden, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklu n- gen gebunden war. A b diesem Zeitpunkt seien die in Bezug genommenen T a- rifverträge nur noch statisch anzuwenden. Diese Rechtsprechung hat der Senat für vertragliche Bezugnahmereg e- lungen, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden s ind, aufgegeben. Er wendet die Auslegungsregel aus Grü n- den des Vertrauensschutzes jedoch weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (st. Rspr., s h. nur BAG 11. Dezember 201 3 - 4 AZR 473/12 - Rn. 14 f. mwN, BAGE 147, 41) . b) Das Auslegungsergebnis einer Gleichstellungsabrede wird gestützt durch die tatsächliche Vertragsdurchführung. aa) Die tatsächliche Praxis des Vollzugs einer vertraglichen Regelung durch die vertragschl ießenden Parteien kann zwar den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserkläru n- gen nicht mehr beeinflussen. Er kann aber Anhaltspunkte für den bei Vertrag s- schluss bestehenden, tatsächlichen Vertragswillen enthalten und somit für die Auslegung von Bedeutung sein (BAG 7. Juni 2006 - 4 AZR 272/05 - Rn. 43) . bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gab die Beklagte nach Abschluss des Arbeitsvertrags die Tariferhöhungen bis zum Zeitpunkt des Wechse ls in die OT - Mitgliedschaft zum 1. November 2004 stets an den Kläger weiter. Für eine Pflicht zur Anwendung der Entgelttarif verträge kraft beiderseit i- ger Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 1 TVG) gibt es keine Anhaltspunkte; auch die Beklagte hat sich hierauf nic ht berufen. Der Kläger stützt seine Ansprüche o h- 23 24 25 26 - 10 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 11 - nehin nur auf die arbeitsvertragliche Verweisung. Demnach ging die Beklagte bis zu ihrem Wechsel in die OT - Mitgliedschaft offensichtlich selbst von einer dynamischen Verweisung auf die jeweiligen Lohntarifver träge im Arbeitsvertrag aus. c) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit auch zu Recht darauf ab gestellt , dass die Parteien arbeitsvertraglich zwischen tariflichem und übertariflichem Entgelt unterscheiden und für das übertarifliche Entgelt Kürzungs - und Wi de r- rufsmöglichkeiten sowie eine Anrechnung bei Erhöhung der Tarifentgelte vo r- ge sehen haben . Dies setzt die Möglichkeit einer übertariflichen Entgeltabrede und die gleichzeitige Anerkennung des Tarifentgelts als Mindestarbeitsbedi n- gung gerade voraus. 2. O bwohl durch den Wegfall der Tarifgebundenheit der Beklagten au f- grund ihres Wechsels in die OT - Mitgliedschaft des tarifschließenden Arbeitg e- berverbandes an sich die auflösende Bedingung für die Beendigung der Dyn a- mik eingetreten ist, ist die vertragliche Be zugnahme auf den LTV wegen der vertraglichen Änderungsvereinbarung aus März 2005 weiterhin zeitdynamisch ausgestaltet. Mit diesem Änderungsvertrag haben die Parteien noch vor Ablauf der Geltungsdauer des damaligen LTV die Bezugnahmeregelung in § 1 Nr. 3 iV m. § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags erneu er t. Diese nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene vertragliche Abrede aus März 2005 ist nicht mehr als sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung auszulegen , sondern stellt sich als eine unbedingte zeitdy namische Be zugnahmeregelung dar (ausf. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26, 28, BAGE 122, 74) - zumal sie nunmehr von der nicht mehr tarifgebundenen Beklagten vereinbart wurde (zum Erforde r- nis der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers für die Annahme e iner sog. Gleic h- stellungs abrede s h . nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 13 mwN, BAGE 128, 185) . a) B ei einer nach dem 31. Dezember 2001 vereinbarten Änderung eines von einem Arbeitgeber vor dem 1. Januar 2002 kommt es - 27 28 29 - 11 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 12 - e- lung in der nachfolgenden Vertragsänderung zum Gegenstand der rechtsg e- schäftlichen Willensbildung der beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 bis 25, BAGE 132, 261) . Allein eine Vertragsänderung führt nicht notwendig dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen de s ursprünglichen Arbeitsvertrag s erneut vereinbart oder bestätigt würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27) . Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftl i- chen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen n- (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185) Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG 18. November 2009 - 4 AZR 51 4/08 - Rn. 25, aaO) . b) Danach liegt mit der Änderungsvereinbarung vom März 2005 eine Ne u- vereinbarung von § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags vor. In der Ve r- einbarung aus März 2005 wird einleitend ausdrücklich ausgeführt, dass der A r- beitsvertrag e- t- sprechenden Bestimmungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags mit Ausnahme der Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen , Sonderzahlungen und Urlau b. Der Wortlaut spricht dabei - noch weiter gehe nd als in der Entscheidung vom 3 0. Juli 2008 ( - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, BAGE 127, 185 bleiben unb e- - für eine ausdrückliche Vereinbarung über eine weitere Geltung dieser R egelungen. 30 - 12 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 13 - c) Die gegen die rechtsfehlerfreie Auslegung der Vereinbarung vom März 2005 durch das Landesarbeitsgericht gerichteten Angriffe bleiben erfolglos. aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Reg e- lung im Einleitungssatz des Änderungsvertrags nicht um eine bloß deklarator i- sche Vertragsbestimmung. Bei einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist grundsätz lich von über einstimmenden Willenserklärungen auszugehen. Soll einem Vertragsinhalt keine rechtsgeschäftlich e Wirkung zuko mmen, sondern es sich nur um eine de kla ratorische Angabe in Form einer sog. Wissenserklärung handeln, muss dies im Vertrag deutlich zum Ausdruck gebracht worden sein (BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 12 mwN , BAGE 146, 29) . Für eine solche Annahme e rgeben sich weder aus dem Wortlaut der Erklärung noch aus den gesamten Begleitumständen Anhaltspunkte. bb) In diesem Zusammenhang spricht auch der Einwand der Beklagten, es habe lediglich aus redaktionellen Gründen vermieden werden sollen, die nicht geän derten Regelungen nochmals in den Text des Vertrags aus März 2005 aufzunehmen, nicht für, sondern vielmehr gegen ihre Auffassung. Hätten die Parteien die maßgeblichen Klauseln des Arbeitsvertrags vom 13. Februar 1 995 - insbesondere § 1 Nr. 3, § 4 Nr. 4 - n ochmals ausdrücklich in den Wor t- e f- genommen, so hätten sie diese nach dem Vorgesagten und ohne jeden Zweifel ebenso erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung g e- ma cht. cc) Des Weiteren kann selbst dann, wenn der Kläger Kenntnis vom Wec h- sel der Beklagten in die OT - Mitgliedschaft hatte, nicht davon ausgegangen werden, es sei für ihn in der Vereinbarung aus März 2005 erkennbar der Wille der Beklagten zum Ausdruck geko mmen, sich insgesamt und umfassend von den Tarifverträgen des Einzelhandels in Nordrhein - Westfalen zu lösen. § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 4 des ursprünglichen Arbeitsvertrags, der diese Tarifverträge in Bezug nahm, wird in dem Änderungsvertrag gerade nicht umfas send aufg e- hoben, sondern soll ausdrücklich weiter gelten. Geändert werden ausschließlich 31 32 33 34 - 13 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 14 - die bislang tarifvertraglich bestimmten Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub. dd) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, es habe si ch bei der höh e- ren Festsetzung der Stundenzahl um eine Änderung ohne Lohnausgleich g e- handelt, es habe also das bisherige Gehalt trotz erh öhter Wochenarbeitszeit weiter gezahlt werden sollen, fehlt es an einer entsprechenden Vereinbarung. Im Gegenteil ist du rch die Neuvereinbarung der Verweisungsklausel aus dem A r- beitsvertrag von einer ausgleichslosen Erhöhung der Wochenarbeitszeit gerade nicht auszugehen. ee ) Zudem spricht die Vertragsdurchführung nicht für die Auffassung der Beklagten. Deren Einwand, es sei inkonsequent, wenn das Landesarbeitsg e- richt die tatsächliche Praxis bis zum Zeitpunkt des Wechsels in die OT - Mitgliedschaft zur Auslegung der ursprünglichen Vereinbarung aus Februar 1995 heranziehe, das tatsächliche Verhalten nach Abschluss der Vereinb arung im März 2005 bei der Auslegung derselben aber nicht in gleichem Maße beac h- te, greift nicht durch. Die fehlende Weitergabe von Tariflohnerhöhungen durch die Beklagte im Anschluss an den Änderungsvertrag sowie die jahrelange u n- terbliebene Geltendmachun g durch den Kläger sind bloße Unterlassungen. Wie vielerlei Gründe haben. Aus ihm können daher nicht in gleichem Maße Rüc k- schlüsse auf den Vertragswillen gezogen werden, wie au s einer jahrelangen dynamischen Weitergabe der jeweiligen Tariflohnerhöhungen. Der Erfüllung einer (vermeintlich) eigenen Verpflichtung durch positives Tun wird regelmäßig eine eingehendere und kritischere Prüfung des Bestehens der Verpflichtung durch den Leistenden vorangegangen sein als der Nichterfüllung durch den Nichtleistenden. Gerade bei zweifelhafter Vertragslage liegt die Annahme einer schlicht vertragswidrigen Nichtleistung wesentlich näher als die einer notfalls überobligatorischen Leistung. Hins ichtlich der Nichtgeltendmachung von A n- sprüchen durch den Kläger sind zudem - wie das Landesarbeitsgericht zutre f- fend erkannt hat - unterschiedliche Motive denkbar. 35 36 - 14 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 15 - 3. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Parteien nach dem Abschlus s des Änderun gsvertrags vom 1 . März 2005 jedenfalls bis Juli 2013 keine abweichende Vereinbarung geschlossen, die die dynamische Verweisung auf das Tarifentgelt beseitigte . Insbesondere sind die von der Beklagten hierfür 17. Febr uar 2009 (zum 1. März 2009) , 3. August 2009, 4 . Februar 2010, 17. Februar Februar 2011) und vom 18. Mai 2011 keine solchen vertraglichen Änderungs vereinb a- rungen. a) Das Landesarbeitsgericht hat die fünf von de m Kläger unterzeichneten und m i- che Abrede zwischen den Parteien ausgelegt und dies damit begründet, dass prächen, in der die Unterschrif ten r- läufige Ma ss Zustimmung des Betriebsrats ua., die Erklärung über die Weitergabe a n b e- - gabe der Kostenstelle, was wiederum verdeutliche, dass über die getroffene eingetragenen Gründe fü r die genannte Änderung sprächen gegen die Annah - me einer Willenserklärung de s Kläger s - reinbarung zur Ände - 1. März 2005 d eutlich gemacht, wie sie grund - - gen einer Vertragsabrede zu Lasten der Beklagten. Aber selbst wenn man zu G unsten der Beklagten unterstellte, es ha n- d e le sich jeweils um vertragliche Abreden, beinhalteten die genannten Verei n- barungen keine Änderung hin zu einer - statisch wirkende n - Festschreibung des Entgelts. Die Entgeltänderungen seien jeweils nur Folgen einer Vere in b a- rung über die Ände rung der für d en Kläger maßgebenden Arbei tszeit gewesen. 37 38 39 - 15 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 16 - Es sei nicht er sichtlich, dass die Parteien über etwas anderes überhaupt ve r- handelt hätten. V ielmehr sei die Beklagte selbst erklärtermaßen davon ausg e- gangen, das Entgelt sei sc hon aufgrund der Vertragsänderung vom März 2005 geregelt worden. Sie habe dementsprechend den Benennungen des Gehalts i n - Formularen keine vertragliche Bedeutung zume s- sen können. 2013 allenfalls als Änderungen der Arbeitszeit und der hierfür vorher vorges e- henen Befristungen dar. b) Diese Begründung weist weder hinsichtlich der ersten noch hin sicht lich der selbständig tragenden zweiten Argumentation einen entscheidungs er heb l i- chen Rechtsfehler auf. Auch die Revision vermag einen solchen nicht aufzuze i- gen . aa) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts unterliegen nur einer ein - geschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. (1) Die Feststellung, ob eine Willenserkläru ng vorliegt, ist wie die Ausl e- gung nichttypischer Erklärungen grundsätzlich den Tatsachengerichten über - tragen und in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Dabei ist die Frage, ob eine Erklärung als Willenserklärung anzuseh en ist, nach dem Ma ß- stab des § 133 BGB zu beurteilen. Das Revisionsgericht überprüft, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserkl ärungen und Verträgen (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt sind, ob dabei gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen und das tatsächliche Vorbringen der Parteien voll - ständig verwertet oder ob eine gebotene Auslegung völlig unterlassen worden ist (BAG 17. Juni 2003 - 3 AZR 462/02 - zu III 1 der Gründe mwN) . (2) Sow eit das Landesarbeitsgericht zu G unsten der Beklagten unterstel lt hat, es handele sich um eine vertragliche Vereinbarung, ist seine Auslegung derselben als nichttypische Erklärung ebenfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. dazu nur BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 26 mwN, BAGE 138, 48) . 40 41 42 43 - 16 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 17 - bb) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil stand. (1) Ein Verstoß gegen die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB ist nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht ist von den zutreffenden Maßstä ben ausgegangen, nach denen entscheidend ist, ob der Empfänger der Erklärung aus dem Erklärungsverhalten de r anderen Seite auf einen Rechtsbindungswi l- len schließen durfte. Seine Auffassung hat es unter Berücksichtigung der ma ß- gebenden Tatsachen begründet. Die Auslegung muss nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich und vertretbar ist. Dies ist vorliegend der Fall. Insbesondere die von der Beklagten selbst ss na i- chen Willenserklärung de s Kläger s , mit der dauerhaft das vereinbarte Entgelt Ma ss ss Au f fassung, diese Rechtsfolge sei erst durch die mit der Unterschrift de s Kl ä- ger s ab gege ben en Willenserklärung en herbeigeführt worden. (2) Soweit sich die Rev ision hingegen darauf berufen will, die unterzeichn e- ten Dokumente bestätigten lediglich zuvor getroffene Abreden, ist diese Auffa s- sung insoweit von den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getr a- gen. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich im Rahme n seiner Auslegung als Kenntnisnahme von zuvor getroffenen Abreden als für eine erst hiermit begrü n- e- gung d e- sprochenen tatsächlichen, ggf. mündlichen vorherigen Abreden über die Abä n- derung der bisherigen Entgeltvereinbarung sind keine Tatsachen vom Lande s- arbeitsgericht festgestellt worden. Auch d ie Beklagte hat solche im gesamten Rechtsstreit nicht vorgetragen. 44 45 46 47 - 17 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 18 - (3) Auch der Angriff der Revision gegen die - hilfsweise - vorgenommene änderungen erfolglos. Insoweit reicht es nicht aus , die eigene Auslegung derjenigen des B e- rufungsgerichts entgegenzu halten. Revisionsrechtlich beachtliche Aus le gung s- fehler hat die Revision nicht aufgezeigt. Soweit sie sich darauf beruft, mit der (teilweise) summenmäßigen Benennung des zukünftigen Entgelts in de n g e- nannten en jeweils eine abweichende rechtsg e- schäf t liche Vereinbarung getroffen worden, ist dies keineswegs zwingend. I n- genannt. Dass diese nicht mehr auf dem bis zur Änderungsvereinbarung vom März 2005 ange wandten allgemeinen Prinzip der Orientierung am T ariflohn b e- ruht, sondern nunmehr als absoluter und statisch er Geldbetrag gemeint ist, ergibt sich aus dem Wortlaut des Dokuments selbst nicht. Die Annahme des eine rein rechnerische Angabe der Folgen der Umstellung der Arbeitszeit u nd damit nicht um eine konstitutive Vereinbarung, ist demgemäß naheliegend. Dies hat die Bekla gte letztlich auch selbst eingeräumt, indem sie vorgetragen hat, die r- e- passt. 4. Danach steht dem Kläger je denfalls die Entgeltdifferenz für die Monate März bis Juli 2013 zu. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieser A n- spruch nicht verwirkt. Dabei ka nn offenbleiben, ob lediglich - konkrete, wiede r- kehrende - Leistungen aus einem vertraglichen Dauerschuldve rhältnis verwi r- ken können - wofür viel spricht - und dies aber nicht für die vertragliche Grun d- lage gelten kann (sh. bereits etwa BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 991/12 - Rn. 22 ; 22. Februar 2012 - 4 AZR 580/10 - Rn. 43 ) . Das Landesarbeitsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen, das im Rahmen einer Verw irkung nach Treu und Glauben neben dem Zeitmoment erforderliche Umstandsm o- ment liege nicht vor. 48 49 - 18 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 19 - Zwar hat der Kläger längere Zeit mit der Geltendmachung des tarifl i- chen Entgelts zugewartet. Es mangelt jedoch am Umstandsmoment. Das La n- desarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger eine A b- weichung der Beklagten von der Entgeltvereinbarung aus dem Arbeitsvertrag iVm. der Änderungsvereinbarung aus März 2005 nicht durch eine eigene Han d- lung oder ein ihm in dieser Weise zurechenbares Unterla ssen bestätigt hat. E i- ne Pflicht des Arbeitnehmers, vertragswidrige Minderleistungen des Arbeitg e- bers innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu beanstanden, andernfalls die - bisher vertragswidrige - Minderleistung neuer rechtmäßiger Vertragsinhalt werde, g ibt es nicht. Auch die Revision verweist nicht auf ein solches Verhalten des Klägers. 5. Gegen die Höhe der für diese Monate geltend gemachten Entgeltdiff e- renzen und die ausgeurteilten Zinsen wendet sich die Revision nicht. Die z u- grunde liegenden Berechnu ngsgrößen aus den detaillierten Darlegungen zur Höhe des Anspruchs sind schon in den Instanzen unstreitig gewesen. II. Die Revision des Klägers ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts konnte die Klage nicht mit der Begründung abg ewiesen werden, ab dem 1. August 2013 hätten die Parteien eine eigenständige und den bisherigen Vertrag abändernde Entgeltvereinbarung getroffen . 1. Für die Annahme einer wirksamen abändernden Entgeltvereinbarung hat das Berufungsgericht keine ausreichen den Feststellungen getroffen. a) Das Landesarbeitsgericht hat - abweichend von der Beurteilung der vor - aus dem entsprechenden Form u- lar vom 19. Juli 2013 eine einvernehmliche Änderung der arbeitsvertraglichen Ent keine vertraglichen Abreden, auch nicht die vom 19. Juli 2013. Dies schließe aber nicht aus, vom Vorliegen einer mündlichen Vertragsänderung ausgehen zu können, die im Vorfeld der Unterze e- tro f fen worden sei und deren Richtigkeit bestätigt w erde . Sodann schließt das 50 51 52 53 54 - 19 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 20 - habe mit einer Umgruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe ein er ne u- mit e i- nem bestimmten Entgelt verbunden sei , sein Einverständnis erklärt und dieses Entgelt auch bezogen. Dieser Annahme stehe auch nicht die Schriftformklausel aus § 17 des Arbeitsv ertra g s entgegen, da eine solche jederzeit schlüssig und einvernehmlich aufgehoben werden könne. b) Diese Auffassung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie wird nicht von den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts getragen. a a ) Um dem - nach Maßgabe des oa. Ausgeführte n - zunächst schlüssigen Vortrag des Klägers zu der Weitergeltung der bisherigen Vergütungsvereinb a- rung zu begegnen, bedarf es eines erheblichen Vortrags der Beklagten zu e i- nem Sachverhalt, bei dem - dessen Richtigkeit unterstell t - der Anspruch des Klägers nicht mehr bestehen würde. Einen solchen Vortrag hat die Beklagte nicht erbracht. Die Beklagte hat l- verände Juli 2013 bezogen , das für sich genommen zwar n- stre i existiert , dh. dass die darin dokumentierten Erklärungen auch tatsäc h- lich abgegeben worden sind (entspr. § 416 ZPO) . Damit ist sie nicht einem Vo r- bringen der Beklagten zuzurechnen, sondern dem unstreitigen Teil des Sac h- verhalts, von dem auch das Geric ht auszugehen hat. Die Berücksichtigung dieses - unstreitigen - Dokuments führt aus Sicht des Berufungsgerichts grundsätzlich nicht zu einer Infragestellung des schlü s- sigen Klägervortrags, weil nach der rechtlichen Bewertung dieses Dokumen ts und der in ih m enthaltenen - unstreitigen - Erklärungen durch das Berufungsg e- richt keine Willenserklärungen vorliegen. Hierauf hätte das Landesarbeitsgericht die Abweisung der Klage nicht stützen können und das tut es auch nicht. b b ) Das Gericht beruft sich zur Begrü ndung der Klageabweisung aber auf einen hiervon zu unterscheidenden Sachverhalt. Danach soll es im Zeitraum 55 56 57 58 59 - 20 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 21 - vor der Unterzeichnung de Juli 2013 eine mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien gegeben haben , in der der Kläge r sein Einverständnis mit einer Umgruppierung in eine neue, zur Anwe n- dung kommenden Vergütungsordnung erklärt hat. Hiervon durfte das Landesarbeitsgericht aber nicht ausgehen. Dass e i- ne solche mündliche Vereinbarung getroffen w urde und den weiter vom La n- desarbeitsgericht angenommenen konkreten Inhalt gehabt hat, ergibt sich w e- der aus dem Tatbestand des Berufungsurteils noch aus dem Inhalt der Akten. (1) Das Landesarbeitsgericht meint, a rbeitsver tragliche Vereinbarung schließt es hingegen nicht aus, vom Vorliegen einer mündlichen Vertragsänd e- rung ausgehen zu können, die im Vorfeld der Unterzeic h- deren Richtigkeit bestätigt wird . (UA S. 28) Dies ist zwar an sich zutreffend. Die schriftliche Unterzeichnung eines Doku ments kann - insbesondere wenn sie selbst keinen konstitutiven rechtsg e- schäft lichen Charakter hat - den Inhalt einer vorherigen mündlichen Einigung wiedergeben. Eine solc he bloße Möglichkeit genügt aber nicht. Dass das La n- desarbeitsgericht sich für die im Ergebnis entscheidungserhebliche Annahme einer solchen bloßen Möglichkeit auf diese als feststehende Tatsache stützt und sich ansonsten auf keinerlei anderes Faktum beruf t als die Unterzeichnung ausdrücklich a uszusprechen und damit einer Nachvollziehbarkeit auszusetzen, ist rechtsfehlerhaft. (a) Das Gericht ist bei der Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisau f- nahme weitgehend frei (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig b e- rücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat. Um dem Revisionsgericht diese Überprüfung zu ermöglichen, muss der Tatric h- 60 61 62 63 - 21 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 22 - ter die für seine Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO wesentl i- che n Gesichtspunkte nachvollziehbar darlegen ( BGH 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - zu II 1 a der Gründe mwN) . (b) Dies hat das Landesarbeitsgericht unterlassen. (aa) Bereits die tatsächliche Grundlage seiner Entscheidung ist nicht hinre i- chend klar benannt. Wie die oa. Darlegungen zeigen, erschließen sie sich aus h- rmulierungen der eigentlichen Subsumtion. Eine präzise Darstellung, von welchem Sachverhalt das Berufungsgericht au s- geht, fehlt. (bb) Soweit ein Rückschluss auf den vom Landesarbeitsgericht offenbar v o- rausgesetzten Sachverhalt möglich ist, fehlt es an der Nachvollziehbarkeit se i- ner Verbindlichkeit für die Entscheidung. Es ist sicher theoretisch nicht ausg e- schlossen, aus einer - für sich genommen re chtsgeschäftlich unbedeutenden - n Behauptung vorzunehmen. Hier fehlt es an einer solchen tatsächlichen Behau p- tung durch die darlegungs - und beweisbelastete Partei, welche auch immer das Landesarbeitsgericht als solche angesehen hat. Es kann sogar dahingestellt bleiben, ob unter bestimmte n Umständen auch durch eine solche Urkunde eine Darlegungslast bzgl. eine r bislang von keiner Seite thematisierten Tatsache begründet wird - Tatsache, dass eine mündliche Einigung über die Arbei tsvergütung im Vorfeld der Unterzeichnung nicht stattgefunden hat. Hierzu hätte es aber einer nac h- vollziehbaren Begründung bedurft, etwa durch Erwägungen aus dem Bereich der Umkehr einer Darlegungslast durch die Feststellungen von Hilfstatsachen usw. Eine solche Begründung hat das Landesarbeitsgericht auch nicht im A n- satz vorgebracht. 64 65 66 - 22 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 23 - (2) Im Tatbestand des Berufungsurteils ist ein mögliches verbindliches Vorgespräch über die Änderung der Arbeitsze it und di e vereinbarte Vergütung nicht festgestellt word en. (3) Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte, deren Interesse es en t- spricht, einen solchen, die Klage angreifenden Sachverhalt prozessual einz u- führen, einen entsprechenden Sachvortrag nicht von sich aus erbracht hat. W e- der hat sie die Existenz eines solchen Gesprächs noch dessen Termin und Thema oder Beteiligte, Ort und Verlauf vorgetragen, weder unmittelbar noch mittelbar. Sie ist vi elmehr davon ausgegangen, die - unstreitige - Unterzeic h- lchen recht s- h- Beklagte habe allein e- e Wirkung zugemessen, und bei einer allein mündlichen zu einer Vertragsänderung auf ihrer Seite nicht vorhanden gewesen, sollte doch die mündliche Vereinbarung aus ihrer Sicht keine rechtlic he Verbindlichkeit auf we i- sen . (4) n- hielten, was auch das Landesarbeitsgericht an anderer Stelle angenommen hat. Soweit es Vorgespräche gegeben hätte, seien diese stets allein auf die Veränderung der Arbeitszeit bezogen gewesen; über die Vergütungshöhe sei nicht gespr o- chen worden. Die Neuberechnung des Gehalts sei von der Be klagten lediglich proportional - und dabei teilwe ise fehlerhaft - vorgenommen worden. 2 . Es kommt hinzu, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtl ichen Gehörs iSv. Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat, was dieser mit seiner Revision zu Recht gerügt hat . 67 68 69 70 - 23 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 24 - a) Das Landesarbeit sgericht durfte sich auf den Gesichtspunkt einer mündlichen Einigung im Vorfeld de Juli 2013 nicht entscheidungserheblich stützen, ohne hierauf hinzuweisen und dem Kl ä- ger Gelegenheit zu geben, daz u vorzutragen. Angesichts des - oben wiederg e- gebenen - Inhalts der gewechselten Schriftsätze und des ausdrücklichen Vo r- l- Vergütung , konnte das Gericht nicht vom Gegenteil ausgehen. Entweder hat es den Sachvortrag des Klägers nicht als hinreichend substantiiert angesehen - dann hätte es eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO bedurft. Oder es hat ihn als hinreichend substantiiert anges ehen - dann hätte es sich zur Beweisb e- dürftigkei t äußern und - ebenfalls nach § 139 Abs. 2 ZP O - auf einen entspr e- chenden Beweisantritt hinwirken müssen. Wenn das Gericht den Vortrag des Klägers nicht zur Kenntnis genommen hat, wäre dies ebenfalls ein Vers toß g e- gen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs. III . Die Sache ist an das Landesarbeitsgericht zur neuen Ver handlung und Entscheidung - auch über die Kosten de s Revision sverfahrens und der Nebe n- intervention - zurückzuverweisen, da dem Revisionsgeri cht eine eigene Sac h- entscheidung nicht möglich ist (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO) . 1 . Dass die Entscheidung des Landesarbeitsgericht s trotz des dargestel l- ten Rechtsfehlers zutreffend ist, steht nicht fest . Wenn man nicht von der Ta t- sache einer vorherigen ein vernehmlichen mündlichen Vertragsänderung au s- gehen kann , lässt sich eine Klageabweisung hinsichtlich des Zeitraums ab dem 1. Au gust 2013 nicht ohne W eiteres begründen. 2 . Auf der anderen Seite ist die Klage auch nicht ohne W eiteres begrü n- det , da es nicht ausgeschlossen ist, dass eine mündliche Änderungsvereinb a- rung vorgelegen und die Arbeitsbedingungen verändert hat . Soweit sich der Kläger für eine Unwirksamkeit einer mündlichen Änderungsvereinbarung auf die - ein fache - Schriftformklausel in § 17 des Arb eitsvertrags beruft, greift dies er Einwand nicht durch. Eine mögliche Unwirksamkeit unter AGB - Kontrollgesichts - 71 72 73 74 - 24 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 - 25 - punkten steht der Annahme einer wirksamen mündlichen Vertragsänderung nicht entgegen. a) Die Klage ist nicht schon wegen eines Verstoßes gegen die vertraglich vereinbarte Schriftformklausel begründet. a a ) Der Kläger hat in der Revisionsbegründung die Auffassung vertreten, die Schriftformklausel sei nur gegenüber dem Arbeitnehmer unwirksam, der Arbeitgeber sei hieran jedoch gebunden. b b ) Dies e Auffassung ist unzutreffend. Die hier einschlägige einfache Schriftformklausel kann AGB - Recht w i- dersprechen, schon wegen eines Verstoßes gegen das T ransparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. nur Klumpp in Clemenz/Kreft/Krause AGB - Arbeitsrecht § 307 Rn. 231 mwN) . Die Rechtsfolge davon wäre jedoch allenfalls die Unwirksamkeit der Klausel. Selbst wenn man dem Kläger folgt und sie die Unwirksamkeit allein zu G unsten des Arbeitnehmers annimmt, heißt das in der Rechtsfol ge nicht, dass sie ansonsten zu G unsten des Arbeitnehmers sich auch stets durchsetzt. Da Individualregelungen AGB vorgehen (§ 305b BGB) , bleibt die Möglichkeit der einvernehmlichen Aufhebung der Schriftformklausel una b- hängig von deren AGB - rechtlichen Wirksamkeit immer offen. Der Arbeitn ehmer ist hier nur insofern geschützt, als ihm die Klausel nicht gegen einen eigenen Anspruch, der auf eine mündliche Abrede gestützt ist, entgegengehalten we r- den kann. Vorliegend ist das Gericht aber von einer einvernehmlichen Abänd e- rung ausgegangen. Dies wird (fast) immer dann angenommen, wenn eine mündliche Abrede getroffen worden ist, auch dann, wenn den Vertragsparteien die darin liegende Aufhebung der Schriftformklausel nicht einmal bewusst sein musste (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17, BAGE 1 26, 364) . 75 76 77 78 - 25 - 4 AZR 151/15 ECLI:DE:BAG:2018:270318.U.4AZR151.15.0 b) Ein anderer Grund für die Annahme der Begründetheit der Klage auch bei Unterstellung einer mündlichen Einigung über die Änderung der Vergütung ist nicht ersichtlich. Eylert Klose Creutzfeldt Lippok Häseler - Wallwitz 79

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