BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 10/09 vom 26. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 26. Mai 2009 gem344337 247247 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 9. Juni 2008 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den F344llen II. 2. k) (Fall 120 der Anklageschrift) und l) (Fall 121 der Anklageschrift) der Urteilsgr374n-de verurteilt worden ist; insoweit tr344gt die Staats-kasse die Kosten des Verfahrens und die dem An-geklagten entstandenen notwendigen Auslagen; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte wegen vors344tzlicher unterlassener Insolvenzantragstellung, vors344tzli-chen Bankrotts, Betruges in vierzehn F344llen, Un-treue, Beihilfe zur Gl344ubigerbeg374nstigung und un-eidlicher Falschaussage schuldig ist; c) das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die weiteren Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschafts-strafkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts, Betruges in dreizehn F344llen, versuchten Betruges, Untreue, Beihilfe zur Gl344ubigerbeg374nstigung, veruntreuender Unterschlagung und uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt und ihm die Aus374bung seines Berufes als Bautr344ger und Baubetreuer f374r die Dauer von drei Jahren untersagt. Im 334brigen wurde der Angeklagte freigesprochen. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. 1 Der Senat hat das Verfahren in den F344llen II. 2. k) (Fall 120 der Anklage-schrift) und l) (Fall 121 der Anklageschrift) der Urteilsgr374nde auf Antrag des Generalbundesanwalts eingestellt. Ferner war eine Schuldspruchberichtigung dahingehend geboten, dass der Angeklagte des Betruges in vierzehn F344llen schuldig ist. Nach den zutreffenden Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts liegt ein offensichtliches Verk374ndungsversehen in dem Sinne vor, dass dem Landgericht ein Fehler allein bei der Z344hlung der tats344chlich abgeurteilten F344lle des Betruges unterlaufen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 226 3 StR 15/04). Dies f374hrt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen 304nderung des Schuldspruchs; im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 Soweit der Generalbundesanwalt Bedenken gegen die Annahme von besonders schweren F344llen des Betruges hinsichtlich der F344lle II. 2. f) (Fall 115 der Anklageschrift) und h) (Fall 117 der Anklageschrift) der Urteilsgr374nde 344u-337ert, teilt der Senat diese nicht. F374r gewerbsm344337iges Handeln reicht es aus, wenn sich der T344ter mittelbare Vorteile aus den Tathandlungen verspricht, ins-besondere wenn die Verm366gensvorteile an eine von ihm beherrschte Gesell- 3 - 4 - schaft flie337en. Insoweit ist erforderlich, dass der T344ter ohne weiteres auf diese Vorteile zugreifen kann (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 226 1 StR 126/08). Der Angeklagte beherrschte als faktischer Gesch344ftsf374hrer die A. GmbH und benutzte ausschlie337lich das im Eigentum der GmbH stehende Fahrzeug Mercedes S 430, weshalb er aus den betr374gerisch in Anspruch genommenen Leistungen der L. AG zumindest mittelbare Vorteile hatte. Als Mieter und da-mit Nutzer der im Eigentum seines Sohnes stehenden Immobilie resultieren aus den durchgef374hrten Arbeiten an dem Einfamilienhaus ebenfalls zumindest mit-telbare Vorteile f374r den Angeklagten. Dass das Landgericht kein gewerbsm344337i-ges Handeln des Angeklagten im Fall II. 2. g) (Fall 116 der Anklageschrift) an-genommen und daher nicht den Strafrahmen des 247 263 Abs. 3 StGB angewen-det hat, beschwert den Angeklagten nicht. Wegen des mit der Teileinstellung verbundenen Wegfalls der Einzelstra-fen von einem Jahr und sechs Monaten sowie einem Jahr und drei Monaten konnte die erkannte Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Denn der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschlie337en, dass das Landgericht auf der Grundlage des ge344nderten Schuldspruchs eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verh344ngt h344t-te. Die zu Grunde liegenden Feststellungen sind rechtsfehlerfrei ge- 4 - 5 - troffen und k366nnen deshalb bestehen bleiben. Dies schlie337t erg344nzende Fest-stellungen durch den neuen Tatrichter, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus. Tepperwien Athing Ernemann RiBGH Dr. Franke ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Tepperwien Mutzbauer
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