BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 102/09 vom 12. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 12. Mai 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 19. September 2008 - auch hinsichtlich des fr374heren Mitangeklagten D. - mit den Feststellungen aufgehoben, soweit gegen374ber dem An-geklagten und dem fr374heren Mitangeklagten als Gesamt-schuldner der Verfall des Wertersatzes in H366he von 80.000 200 (achtzigtausend Euro) angeordnet worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 F344llen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten D. als Gesamtschuldner den Verfall des Wertersatzes in H366he von 80.000 200 angeord-net. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begr374ndete Revi-sion des Angeklagten f374hrt hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Werter-satz zur Aufhebung und Zur374ckverweisung, im 334brigen ist sie aus den Gr374nden 1 - 3 - der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und der Mitangeklag-te D. im Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 20. November 2007 auf-grund eines gemeinsamen Tatplans in mindestens 40 F344llen von einem Unbe-kannten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis jeweils mindestens 1 kg Mari-huana mit einem Mindest-THC-Gehalt von 2 Gewichtsprozent zum gewinnbrin-genden Weiterverkauf. Sie ver344u337erten das Rauschgift zu einem Mindestpreis von 4000 200 pro Kilogramm. 2 1. Zur Begr374ndung der Anordnung des Wertersatzverfalls hat das Land-gericht ausgef374hrt, der Angeklagte und der Mitangeklagte D. h344tten aus dem gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana unter Be-r374cksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 500 200 pro Kilogramm mindes-tens 4000 200 pro Kilogramm erlangt. Damit w374rden der Angeklagte und sein Mit-t344ter f374r einen Gesamtbetrag in H366he von 160.000 200 gesamtschuldnerisch haf-ten. Dies stelle schon angesichts des Lebensalters der T344ter eine unbillige H344r-te dar, der mit einer gesamtschuldnerischen Haftungsbegrenzung auf 80.000 200 angemessen Rechnung getragen werde. 3 2. Diese Ausf374hrungen tragen die Anordnung des Wertersatzverfalls nicht. 4 a) "Erlangt" im Sinne von 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein Verm366gensvorteil nur dann, wenn der T344ter oder Teilnehmer die faktische Ver-f374gungsgewalt 374ber den Gegenstand erworben hat (BGH NStZ 2003, 198, 199; Senatsbeschluss vom 1. M344rz 2007 226 4 StR 544/06). Bei mehreren Tatbeteilig- 5 - 4 - ten am unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln kommt eine Zurech-nung nach den Grunds344tzen der Mitt344terschaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Be-teiligten dar374ber einig waren, dass dem jeweiligen Mitt344ter zumindest Mitverf374-gungsgewalt 374ber die Rauschgifterl366se zukommen sollte und er diese auch tat-s344chlich hatte (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 121). Die blo337e An-nahme mitt344terschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tats344chlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. M344rz 2009 226 3 StR 579/08). b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Menge der von den An-geklagten im Tatzeitraum mit Gewinn ver344u337erten Bet344ubungsmittel sowie die H366he der mit den Gesch344ften erzielten Erl366se unter Ber374cksichtigung eines Si-cherheitsabschlags durch Sch344tzung gem344337 247 73 b StGB festgestellt. Ob und in welcher H366he jeder der Tatbeteiligten f374r sich oder beide gemeinschaftlich Ver-f374gungsgewalt 374ber die Rauschgifterl366se haben sollten bzw. tats344chlich aus374b-ten, wird damit nicht belegt. Tragf344hige Anhaltspunkte f374r Mitverf374gungsgewalt ergeben sich auch nicht aus den 374ber Vernehmungsbeamte der Polizei einge-f374hrten Aussagen des gesondert verfolgten Mitt344ters B. , des Zeugen Z. sowie einer gesperrten Vertrauensperson der Polizei, soweit deren Angaben in den Urteilsgr374nden mitgeteilt werden. Diese Beweismittel rechtfertigen zwar ebenso wie die in der Hauptverhandlung verlesenen und im Urteil auszugswei-se wiedergegebenen Wortprotokolle von Telefon374berwachungsma337nahmen die Annahme von mitt344terschaftlichem Zusammenwirken zwischen dem Angeklag-ten und dem Mitangeklagten D. beim unerlaubten Handeltreiben mit Marihua-na im zweistelligen Kilogrammbereich. Auch nur stillschweigende Absprachen 374ber Einzelheiten einer Verteilung der Verkaufserl366se ergeben sich daraus aber nicht. Die vom Landgericht angenommene Mitverf374gungsgewalt am Gesamter- 6 - 5 - l366s versteht sich angesichts der in den Urteilsgr374nden als "374berragend" bewer-teten Stellung des Mitangeklagten D. als "Gro337dealer" im Verh344ltnis zu den 374brigen Tatbeteiligten und damit auch zum Angeklagten nicht von selbst, zumal D. neben gemeinsamen Beschaffungsfahrten mit dem Angeklagten solche auch allein durchf374hrte und dabei gr366337ere Mengen Rauschgift zum gewinnbrin-genden Weiterverkauf erwarb. c) Gem344337 247 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung der Verfallsanordnung auch auf den fr374heren Mitangeklagten D. zu erstrecken (vgl. BGHR StGB 247 73 Gewinn 2). 7 Maatz Athing Frau Richterin am BGH Solin-Stojanovi ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben Maatz Ernemann Franke
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