BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 11/07 vom 10. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen Mordes u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai 2007, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Maatz als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanw344ltin als Nebenkl344ger-Vertreterin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 4. Juli 2006 mit den Fest-stellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte wegen Mordes verurteilt wurde; von der Aufhebung ausgenommen sind die Feststellungen zum Tatvor- und -nachgeschehen und zur Schuldf344higkeitsbeurteilung, die bestehen bleiben; b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zust344n-dige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes (Einzelstrafe: le-benslange Freiheitsstrafe) und wegen gef344hrlicher K366rperverletzung (Einzel-strafe: vier Jahre Freiheitsstrafe) zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamt-strafe verurteilt. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil r374gt der Angeklagte - ohne n344here Ausf374hrungen - die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge weitgehend Erfolg. 1 - 4 - 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen: 2 Der Angeklagte stand seit dem Jahre 2002 mit den sp344teren Tatopfern, den beiden polnischen Br374dern Tomasz H. und Piotr He. in Kontakt. Beide suchten Abnehmer f374r nach Deutschland zu schmuggelnde Zigaretten. Der Angeklagte machte sie mit Janus K. bekannt, der sich auf das Gesch344ft einlie337. F374r seine "Vermittlung" wurde der Angeklagte von den Br374dern m366gli-cherweise damit belohnt, dass er - als an Waffen Interessierter - eine funktions-f344hige halbautomatische Selbstladepistole FN, Kaliber 7,65 mm Browning, er-hielt. 3 Der Angeklagte hatte ein gutes Verh344ltnis zu den sp344teren Tatopfern, die ihn in Abst344nden in Dortmund besuchten. Mehrfach kam es auch dazu, dass er seine Wohnung zur 334bernachtung der beiden oder ihrer Begleitung zur Verf374-gung stellte. Den Br374dern ging es bei ihren Aufenthalten in Deutschland regel-m344337ig um die Durchf374hrung krimineller Machenschaften. 4 Am Morgen des 21. Oktober 2005, einem Freitag, erschienen beide in Begleitung des Tadeusz M. , um das Wochenende in Dortmund zu verbringen und wiederum kriminelle Gesch344fte zu t344tigen. Der Angeklagte empfing sie herzlich und 374bergab ihnen einen Schl374ssel f374r die Wohnung. Im Verlaufe des Samstag kam es jedoch zwischen dem Angeklagten und den Besuchern zu Spannungen und es war die Rede davon, dass sie am Abend bzw. in der Nacht wieder abreisen sollten. Sie verbrachten die Nacht au337erhalb der Wohnung und kehrten am Sonntagmorgen zum Angeklagten zur374ck. Sie waren nun - wie sie merkten - nicht mehr willkommen, was sie aber nicht hinderte, "wie selbstver-st344ndlich zu bleiben". Sie wollten vor ihrer Abfahrt erst in der Wohnung des An-geklagten schlafen. Als die Partnerin des Angeklagten zum Ausdruck brachte, 5 - 5 - dass sie mit dem Besuch nicht einverstanden war, beleidigten die Br374der sie und He. 374bersch374ttete sie in ihrem Bett mit einem Topf voll Wasser. Der Angeklagte war 374ber dieses Verhalten "374beraus zornig", ihm war aber klar, dass er k366rperlich gegen die Besucher nichts ausrichten konnte. Als sich He. noch 374ber ihn lustig machte, wurde er noch zorniger. Sein Versuch, telefonisch die Polizei herbeizurufen, beeindruckte die Br374der nicht. Einer von ihnen erkl344rte ihm, sie w374rden der Polizei sagen, seine Partnerin habe 2 kg Rauschgift in ihrer Scheide geschmuggelt; m366glicherweise k374ndigten sie dem Angeklagten auch an, ihn beim Erscheinen der Polizei der Unterschlagung zu bezichtigen. Der Angeklagte machte daraufhin, um eine weitere Eskalation des Geschehens zu vermeiden, keinen weiteren Versuch, die Polizei herbeizurufen. Nach weiteren groben Beleidigungen der Partnerin des Angeklagten - auch in Gegenwart eines vom Angeklagten zur "Entspannung" der Situation herbeigerufenen Ehepaars, das Wodka mitbrachte, wovon getrunken wurde - legten sich die Besucher schlafen; alle drei waren 374berm374det. Die Wut und der Zorn des Angeklagten 374ber die Beleidigungen seiner Partnerin und damit auch seiner Person hatten jetzt ein solches Ma337 erreicht, dass er es nicht mehr hinnehmen wollte, dass die Br374der in der Wohnung blie-ben. Er holte die bereits genannte Pistole, in deren Magazin sich mindestens drei Patronen befanden, lud sie durch und gab einen Schuss 374ber die auf der Schlafcouch im Wohnzimmer schlafenden H. und M. hinweg in Rich-tung der in Leichtbauweise erstellten Wand ab. Das Geschoss durchschlug die Wand und blieb im T374rblatt der Wohnungst374r stecken. Hierdurch wachten Ta-deusz M. und m366glicherweise auch kurz H. auf. Falls Letzterer 223kurz wach223 wurde und 344u337erte, dass ihm der Angeklagte ruhig ins Ges344337 schie337en k366nne, 223so hatte er das Geschehen in seiner Schlaftrunkenheit nicht ernst ge-nommen. Er ging in diesem Fall nicht davon aus, dass ihm ein Angriff gegen Leib und Leben seitens des Angeklagten drohe223 (UA 17 f.). He. schlief wei- 6 - 6 - ter. Der Angeklagte sagte dem Tadeusz M. , der aufgestanden war, sie h344t-ten noch eine Viertelstunde Zeit; "wenn sie bis dahin nicht aufgestanden seien, werde er die anderen abknallen". M. nahm diese Ank374ndigung nicht ernst. Er ging ins Bad und kehrte dann wieder auf die Schlafcouch zur374ck, wo er m366gli-cherweise im Sitzen "d366ste". Der Angeklagte wartete die festgesetzte Viertelstunde ab. Wut und Zorn beherrschten ihn weiterhin. Er empfand es als zus344tzliche Dem374tigung vor sei-ner Freundin, dass die Br374der trotz des von ihm abgegebenen Schusses nicht reagiert hatten. In dieser Gem374tsverfassung entschloss er sich, sich f374r die Kr344nkungen und Dem374tigungen sowohl seiner Partnerin als auch ihm gegen-374ber zu r344chen, indem er die Schusswaffe gegen die Br374der einsetzte, um da-durch gleichzeitig zu demonstrieren, dass man so nicht mit ihm umspringen k366nne und dass er nicht der Mann sei, der leere Drohungen ausst366337t. Er hielt sein beabsichtigtes Handeln nicht f374r erlaubt. Ihm war bewusst, dass H. den abgegebenen Schuss nicht als ernstzunehmende Warnung vor einem An-griff gegen Leib und Leben verstanden hatte. Er wusste auch, dass beide M344n-ner, weil sie schliefen, einem Angriff gegen374ber 223hilflos223 sein w374rden. Er wollte dies zur Tatbegehung ausnutzen. 7 In Ausf374hrung seines Vorhabens feuerte er aus 40 bis 60 cm Entfernung einen Schuss auf den Unterk366rper des auf einem Klappbett in der K374che lie-genden He. ab, wobei er es f374r m366glich hielt, dass dieser dadurch zu Tode kommen w374rde. He. erlitt schwere Verletzungen. Der Angeklagte ging so-dann in das Wohnzimmer, trat an den auf der Couch liegenden 223nicht hand-lungsf344higen223 H. heran und schoss mit bedingtem T366tungsvorsatz aus 20 bis 40 cm Entfernung auf dessen Oberk366rper, wobei der Gesch344digte einen Herzdurchschuss erlitt, an dem er binnen kurzem verstarb. 8 - 7 - Im Anschluss daran informierte der Angeklagte telefonisch die Einsatz-leitstelle der Feuerwehr von dem Geschehen, die den Notruf an die Polizei wei-terleitete. He. konnte daraufhin not344rztlich versorgt und sein Leben konnte gerettet werden. Zur Tatzeit war der Angeklagte nur unerheblich alkoholisiert. 9 2. Das Landgericht hat das Geschehen als Heimt374cke-Mord (247 211 Abs. 2 StGB) zum Nachteil des Tomasz H. und als gef344hrliche K366r-perverletzung (247 224 Abs. 1 Nrn. 2 und 5 StGB) zum Nachteil des Gesch344dig-ten He. gewertet. 10 Es hat dahinstehen lassen, ob hinsichtlich des Mordmerkmals "Heimt374-cke" einer normativen Beschr344nkung des Anwendungsbereichs auf F344lle be-rechtigter Arglosigkeit zu folgen sei (vgl. BGHSt 48, 207, 211); denn die Br374der h344tten, als sie sich schlafen legten - bzw. bez374glich des Gesch344digten H. im Falle seines kurzen Erwachens und Weiterschlafens - nicht mit einem Angriff gegen Leib und Leben w344hrend des Schlafs rechnen m374ssen. Bei der Tat zum Nachteil des He. sei der Angeklagte vom T366tungsversuch strafbefreiend zur374ckgetreten. Auf Notwehr wegen der Missachtung seines Hausrechts durch die Br374der k366nne er sich nicht berufen, weil er nicht mit Verteidigungswillen ge-handelt habe. Im Hinblick auf die Beleidigungen seien die Angriffe bereits abge-schlossen gewesen und ihre Wiederholung habe auch nicht unmittelbar bevor-gestanden. 11 3. Diese rechtliche Bewertung begegnet, soweit das Mordmerkmal der Heimt374cke bejaht wurde, im Hinblick auf die Tat zum Nachteil des Tomasz H. durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sie auf einer unzurei-chend festgestellten Tatsachengrundlage beruht. 12 a) Das Landgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass in der Regel 223heimt374ckisch223 handelt, wer einen Schlafenden t366tet; denn der Schlafen- 13 - 8 - de ist regelm344337ig arg- und wehrlos. Er 374berl344sst sich dem Schlaf im Vertrauen darauf, dass ihm nichts geschehen werde, und in diesem Vertrauen 374berliefert er sich der Wehrlosigkeit (BGHSt 23, 119, 120; 32, 382, 386; BGH NStZ 2006, 338, 339). Allerdings macht die Rechtsprechung seit jeher von diesem Grund-satz Ausnahmen: So wird es etwa als zweifelhaft angesehen, ob Heimt374cke vorliegt, wenn das Opfer gegen seinen Willen vom Schlaf 374bermannt wurde (vgl. BGHSt 23, 119, 121; BGH, Urteil vom 21. Juni 1967 226 4 StR 199/67) oder wenn es auf Grund sonstiger Umst344nde - und nicht wegen seiner Arglosigkeit - nicht in der Lage war, die (Angriffs-) Absicht des T344ters zu erkennen und des-sen Angriff wirksam entgegenzutreten (vgl. BGH NStZ 1997, 490, 491: auf Grund seiner 223gesundheitlichen Konstitution223; M374nchKomm-Schneider 247 211 Rdn. 133 m.w.N.). Ma337geblich sind jeweils die Umst344nde des konkreten Falles (BGHSt 48, 207, 210). Der vom Landgericht gezogene Schluss, Tomasz H. sei arg-los gewesen, als er (wieder) einschlief, ist durch die bisherigen Feststellungen nicht rechtsfehlerfrei belegt; denn mit den Besonderheiten des Falles setzt sich das Schwurgericht nicht auseinander (UA 48 f.): Der Angeklagte hatte, bevor er den T366tungsvorsatz fasste, mit der sp344teren Tatwaffe einen Warnschuss abge-geben. Es bleibt nach den Feststellungen offen, warum H. nach dem Schuss m366glicherweise nur 223kurz223 aufwachte und er sofort wieder einschlief. Beruhte dies darauf, dass er infolge 334berm374dung (UA 17) und Alkoholisierung (UA 15) vom Schlaf 374bermannt worden war, so k366nnte das seiner Arglosigkeit entgegenstehen; denn dann h344tte er m366glicherweise nur sein k366rperliches Un-verm366gen zur Abwehr eines Angriffs, nicht aber seine Arglosigkeit mit in den Schlaf genommen. 14 b) Zum subjektiven Tatbestand einer 223heimt374ckisch223 begangenen T366tung geh366rt, dass der T344ter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat 15 - 9 - ausnutzt (vgl. BGHSt 50, 16, 28; BGH NStZ 2005, 688, 689). Die 334berzeugung des Landgerichts, dass der Angeklagte dies getan hat, ist durch die bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei belegt. Nicht fernliegend ist n344m-lich, dass der Angeklagte lediglich die durch den Schlaf bewirkte Wehrlosigkeit des Tatopfers ausnutzen wollte (vgl. UA 19, 54: Ausnutzen der Hilflosigkeit). Das reichte aber zur Verurteilung wegen Heimt374cke-Mordes nicht aus (vgl. BGHSt 19, 321; 32, 382, 388). Auch insofern bedarf es weiterer Feststellungen. 4. Die Verurteilung wegen Mordes hat daher keinen Bestand. Dagegen begegnen der Schuldspruch wegen tatmehrheitlich begangener (vgl. BGHSt 16, 397 f.) gef344hrlicher K366rperverletzung zum Nachteil des Piotr He. und die in-soweit verh344ngte Freiheitsstrafe von vier Jahren keinen rechtlichen Bedenken. Dies selbst dann, wenn der T366tungsversuch, von dem der Angeklagte strafbe-freiend zur374ckgetreten ist, nicht 223heimt374ckisch223 begangen wurde; denn insoweit beruhte das Urteil nicht auf der entsprechenden rechtsfehlerhaften Bewertung. 16 5. Im Hinblick auf die Verurteilung wegen Mordes m374ssen die Urteilsfest-stellungen aufgehoben werden. Dasselbe gilt f374r die Gesamtstrafe. Die Fest-stellungen zum Tatvor- und -nachgeschehen (UA 7 letzter Absatz bis UA 17 Ende des ersten Absatzes, UA 20 zweiter Absatz bis UA 31 Ende des ersten Absatzes) sind von den aufgezeigten Rechtsfehlern jedoch nicht ber374hrt; sie k366nnen daher bestehen bleiben. Das gilt auch f374r die rechtsfehlerfrei festgestell-te uneingeschr344nkte Schuldf344higkeit des Angeklagten (UA 57 bis UA 58 Ende des Absatzes vor VI.). Erg344nzende Feststellungen sind insoweit m366glich, sofern sie den bestehen bleibenden nicht widersprechen. 17 Soweit Feststellungen aufgehoben wurden, wird der nunmehr entschei-dende Tatrichter neue Feststellungen zu treffen haben, und zwar unabh344ngig 18 - 10 - von den Tatsachenfeststellungen, die dem in Rechtskraft erwachsenen Ur-teilsteil im Hinblick auf die Tat zum Nachteil des Piotr He. zugrunde liegen. 6. F374r die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat: 19 Falls die nunmehr entscheidende Schwurgerichtskammer dieselben Feststellungen trifft wie bisher, sie rechtsfehlerfrei feststellt, dass Thomasz H. arglos war, als er (wieder) einschlief, und der Angeklagte die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tat ausnutzte, st374nde die in BGHSt 48, 207 abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs einer Verur-teilung wegen Heimt374cke-Mordes nicht entgegen. Der Senat hat bereits Zweifel, ob er mit Blick auf m366glicherweise entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 30, 105, 114 [GS] [Kritik an einer 223normativen Restriktion223 des Begriffs der Arglosigkeit]; 33, 363, 364 f. [3. Strafsenat] [Arglo-sigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Opfer mit einem Angriff h344tte rechnen m374ssen]; BGH GA 1967, 244, 245 [4. Strafsenat] [Arglosigkeit auch, wenn das Opfer mit einem Angriff h344tte rechnen m374ssen]) der in BGHSt 48, 207, 209, 211 vom 1. Strafsenat ge344u337erten Rechtsauffassung folgen k366nn-te, das Mordmerkmal der Heimt374cke sei einer 223normativ orientierten einschr344n-kenden Auslegung zug344nglich223 mit der Folge, dass - f374r den dort entschiedenen Fall - der Annahme heimt374ckischen Handelns entgegensteht, dass der sp344ter Get366tete mit Gegenwehr h344tte rechnen m374ssen (kritisch auch BGH 20 - 11 - NStZ 2005, 688, 689 [2. Strafsenat]). Der Senat muss hierzu nicht abschlie337end Stellung nehmen; denn die in BGHSt 48, 207 f374r den Fall eines gegenw344rtigen erpresserischen Angriffs durch den sp344ter Get366teten bejahte Einschr344nkung des Begriffs der Arglosigkeit ist auf eine Fallgestaltung wie hier nicht 374bertrag-bar (vgl. auch BGHSt 48, 207, 212). Maatz Kuckein Athing Ernemann Sost-Scheible
Full & Egal Universal Law Academy