BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 115 /14 vom 8. Mai 2014 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Mai 2014 gemäß § 354 Abs. 1 analog, § 442 Abs. 1, § 430 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e- schlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird a) das Urteil des Landgerichts Essen vom 26. November 2013 dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II. 1 der Urteilsgründe (T at Nr. 1 der Anklage n- bruchsdiebstahl R . einem Monat verurteilt wird, b) die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 13.000 von der Verfolgung ausgen ommen; die Anordnung en t- fällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei J ahren verurteilt und gegen ihn den Ve r- fall von Wertersatz in Höhe von 13.000 e- 1 - 3 - klagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der B e- schlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. I. 1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. 2. Der Strafausspru ch hält mit Ausnahme des Falles II. 1 der Urteilsgrü n- de ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stan d; in diesem Fall sind die Vorausse t- zungen des vom Landgericht angenommenen Regelbeispiels der Gewerbsm ä- ßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) nicht ausreichend belegt. Zwar tragen die Feststellungen die Absicht des Angeklagten, sich aus den abgeurteil ten Kfz - Diebstählen eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu erschließen. Dass auch der im Fall II. 1 der Urteilsgründe am 22. Mai 2011 ausgeführte Diebstahl mehrerer Werkzeugkoffer aus den Räumlichkeiten der Firma M . in R . bei Gelegenheit der Teilnahme des Angeklagten an einer dort veranstalteten privaten Feier von dieser Absicht getragen war, belegen die Urteilsgründe hingegen nicht. Ausgehend vom Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB verhängt der Senat auf Antrag des Gene ralbundesanwalts in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO für diesen Fall die gesetzliche Mindeststrafe von einem Mo nat (§ 38 Abs. 2 StGB). Der Angeklagte ist dadurch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beschwert. Vor dem Hintergrund der verbl eibenden Einzelstrafen 2 3 4 5 - 4 - kann der Senat einen Einfluss auf den Gesamtstrafenausspruch sicher au s- schließen. 3. Der Senat beschränkt schließlich mit Zustimmung des Generalbu n- des anwalts gemäß §§ 430, 442 StPO die Verfolgung der Taten auf den Stra f- ausspruch un d nimmt die Anordnung von Wertersatzverfall von der Verfolgung aus, da die Herbeiführung der Entscheidung über die anderen Rechtsfolgen der Tat sons t unangemessen erschwert würde. Das Landgericht hat übersehen, dass der Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 73a Satz 1 StGB die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegensteht, wonach eine solche Anordnung zu unterbleiben hat, s o- weit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter den Wert des aus der Tat E rlangten entziehen würde. Maßgebend hierfür ist nach der Rechtsprechung lediglich die rechtliche Existenz des A n- spruchs, nicht dagegen die Frage, ob dieser voraussichtlich auch geltend gemacht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 3 StR 382/05, NStZ - RR 2006, 1 38 mwN). Dass den Geschädigten der abgeurteilten Die b- stahlstaten Ansprüche gegen den Angeklagten zustehen, die die Grundla ge für Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO zu einem Auffangrechtserwerb des Staates bilden können, liegt im vorliegenden Fa ll auf der Hand. 6 7 - 5 - II. Im Hinblick auf den geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels ist es nicht geboten, den Angeklagten von einem Teil der Kosten freizustellen (SSW - StP O/ Steinberger - Fraunhofer, § 473 Rn. 22). Sost - Scheible Cierniak Franke Mutzbauer Bender 8
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