ECLI:DE:BGH:2018:270618B4STR116.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 116 / 1 8 vom 27. Juni 201 8 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Bielefeld vom 5. Dezember 2017 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des be waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Strafausspruch dahin geändert, dass unter Wegfall der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und der Einzelstr a- fen eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Mon a- ten festgesetzt wird. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wege n bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 1 - 3 - von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachrüge gegen seine Verurteilung. Sein Rechtsmittel hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbe gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: "Die Annahme zweier rechtl ich selbständiger Taten hält rechtlicher Nach - prüfung nicht stand. Ausweislich der Urteilsgründe ist die Kammer zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass die Messer in dem vergleichsweise kurzen Zeitraum, in dem das Kokain gemeinsam mit dem länger e Zeit dort befindlichen Heroin in der Wohnung gelagert war, 'zufällig anderweitig verwahrt waren oder benutzt wurden' (UA S. 21). Sie hat deshalb unter Anwendung des Zweifelssatzes den Angeklagten für das Kokaingeschäft (Tat II.2.b)) nicht wegen bewaffnet en Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sondern wegen Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei der konkurrenzrechtlichen Beurteilung hat sie indes übersehen, dass der Zweifelssatz auch hier (erne ut) zur Anwen dung gelangen muss (BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 1 bis 4). Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist schon dann verwirklicht, wenn der zur Verletzung von Personen geeignete und bestimmte gefährliche Gegenstand in einem Stadium des Tathergangs zur Verf ü- gung steht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 1 StR 394/16, NStZ 2017, 714, 715; Urteil vom 8. Dezember 2016 4 StR 246/16, Rn. 13; st. Rspr.). Durch das Bereithalten der Messer in der Wohnung während der gemeinsamen Lagerung des noch nicht vollständig abverkauften He roins aus der Tat II.2a) der Urteilsgründe und des Kokains aus der Tat II.2.b) der Urteilsg ründe wäre der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG jeweils durch ein und dieselbe Tathandlung erfüllt. Diese Teilident i- tät der tatbestandlichen Ausführungshandlung führte zur Annahme von Tateinheit (vgl. Beschluss vom 5. Dezember 2017 4 StR 562/17; B G H, 2 - 4 - Be schluss vom 24. Janua r 2017 3 StR 487/16, NStZ - RR 2017, 218, 219 mwN). Dies zugrunde gelegt, ist bei der konkurr enzrechtlichen Beurteilung zu Gunsten des Angeklagten davon aus zugehen, dass sich die Messer in der fest gestellten Art und Weise (UA S. 9 f.) auch während der g e- meinsamen Lagerung des Heroins und des Kokains in der Wohnung b e- fanden. Damit stehen beide Taten im Verhältnis der Tateinheit zuein - Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend umgestellt. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schul d- spruch nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs hat den Weg fall der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafen zur Folge. Der Senat kann jedoch in entspreche n- der Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als einzige Strafe b e- stehen lassen. Er schließt aus, dass das Lan dgericht allein aufgrund der geä n- derten Konkurrenzverhältnisse eine niedrigere Strafe verhängt hätte, weil eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses bei wie hier unverändertem Schuldumfang kein maßgebliches Kriterium für die Stra f- bemessung ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 184; Beschlüsse vom 9. März 2005 2 StR 544/04, NStZ - RR 2005, 199, 200 und vom 2. Dezember 2014 4 StR 473/14). 2. Die Begründung, mit der das Landgeri cht eine Unterbringung des A n- geklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt hat, weist keinen durchgreife n- den Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat bei der Ausübung seines Ermessens zu Recht bedacht, dass eine spätere Integration des Angeklagten in Deutsc h - 3 4 5 - 5 - land nicht zu erwarten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2017 4 StR 218/17 , NStZ - RR 2017, 283 ; vgl. auch Urteil vom 6. Juli 2017 4 StR 124/17 , BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 4 ). Zwar sind die von der Strafkammer in diesem Zusammenhang an gestellten Erwägungen zu einer Ausweisung des Angeklagten nach den §§ 53, 54 des Aufenthaltsgesetzes insoweit rechtsfe h- lerhaft, als das Aufenthaltsgesetz auf den Angeklagten als Unionsbürger unmi t- telbar keine Anwendung findet (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, § 11 Freizügigkeit s- gesetz/EU). Rechtsgrundlage für die Feststellung des Verlustes des Freizügi g- keitsrechts von EU - Bürgern ist vielmehr § 6 Freizügigkeitsgesetz/EU. Soweit es weiteren Voraussetzungen des § 5 3 Abs. 2 AufenthG ausgewiesen werden, der die Ausweisung eine s Unionsbürgers nur erlaubt, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse de r Gesellschaft berührt, und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interes ses unerlässlich ist 30), handelt es sich bei der Angabe des Paragraphen aber wohl lediglich um einen Missgriff . Denn die von der Strafkammer genannten Voraussetzungen sind in § 6 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz/EU enthalten, während § 53 Abs. 2 AufenthG einzelne Kriterien für die Abwägung bei einer Ausweisung nach § 53 Abs. 1 AufenthG aufzählt, der für Unionsbürger gerade nicht gilt. Inhaltlich ist die Stra f- kammer jedenfalls von zu treffenden Voraussetzungen der Ausweisung eines Unionsbürgers ausge gangen. - 6 - 3. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den A n- geklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise zu entlasten. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke 6
Full & Egal Universal Law Academy