BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 117/06 vom 17. August 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Untreue - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 17. August 2006 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 26. September 2005 in den F344llen II. 2 a und b der Urteilsgr374nde (= Ziffern 1 und 2 der Anklageschrift) mit den Feststellungen aufgehoben. II. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und Sch. wird das vorgenannte Urteil im Hinblick auf die beiden F344lle II. 3 der Urteilsgr374nde (= Ziffern 4 und 5 der Ankla-geschrift) 1. dahin ge344ndert, dass die Angeklagten B. und Sch. jeweils einer Untreue schuldig sind, 2. in den Strafausspr374chen mit den Feststellungen aufgehoben. III. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten B. und Sch. werden verworfen. IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. Gr374nde: - 3 - Das Landgericht hat die Angeklagten B. und Sch. wegen "ge-meinschaftlich begangener Untreue in vier F344llen" zu einer Gesamtfreiheitsstra-fe von jeweils einem Jahr und acht Monaten, die Angeklagten J. und N. wegen "gemeinschaftlich begangener Untreue in zwei F344llen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von jeweils einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafen wurde zur Bew344hrung ausgesetzt. Mit ihren Revisio-nen r374gen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagten B. , J. und N. beanstanden zudem das Verfahren. 1 Die Rechtsmittel haben mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussfor-mel ersichtlichen Umfang Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die nur die F344lle II. 2 a und b der Urteilsgr374nde betreffenden Verfahrensr374gen nicht bedarf. Die Revisionen der Angeklagten B. und Sch. sind im 334brigen unbe-gr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 I. Soweit das Landgericht die Angeklagten in den F344llen II. 2 a und b der Urteilsgr374nde (= Ziffern 1 und 2 der Anklageschrift) wegen gemeinschaftlicher Untreue in zwei F344llen schuldig gesprochen hat, verm366gen die getroffenen Feststellungen die Annahme der Strafkammer nicht zu belegen, dass der Woh-nungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: WBG) durch das Verhalten der Angeklagten ein Nachteil im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB zugef374gt worden ist. 3 - 4 - 1. Nach den Feststellungen waren die Angeklagten B. und Sch. Vorstandsmitglieder, der Angeklagte J. war Aufsichtsratsvorsitzender und der Angeklagte N. Mitglied des Aufsichtsrats der WBG, die zu 51 % an dem Stammkapital der Wohn- und Baugesellschaft mbH (im Folgen-den: WuB) beteiligt war. Die 374brigen 49 % des Stammkapitals hielt die N. Verwaltungs GmbH, an der alle Angeklagten als stille Gesellschafter betei-ligt waren. Auf Sitzungen am 10. Oktober und 5. November 1996 kamen die Angeklagten 374berein, dass die WuB ein Wohnbebauungsprojekt durchf374hren solle, das Investitionen in H366he von (mindestens) 6,7 Millionen DM erfordern w374rde (UA 14). Um die hierzu ben366tigten Darlehen zu erhalten, sollte die WBG entsprechende B374rgschaftserkl344rungen gegen374ber Kreditinstituten abgeben. Absprachegem344337 gingen die Angeklagten B. und Sch. als vertretungs-befugte Vorstandsmitglieder der WBG, ohne zuvor den erforderlichen (247 49 GenG, 247 34 Abs. 1 Buchst. n der Satzung der WBG) zustimmenden Beschluss der Vertreterversammlung der WBG eingeholt zu haben, am 5. Mai 1997 ge-gen374ber der A. -Bank eine selbstschuldnerische, unbefristete und einrede-freie H366chstbetragsb374rgschaft 374ber 6,642 Millionen DM zu Lasten der WBG ein. Hierauf gew344hrte die Bank der WuB ein Darlehen 374ber 5,535 Millionen DM. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der WuB wurde die WBG im Jahre 2000 aus der B374rgschaft in H366he von zwei Millionen DM in Anspruch genommen (Fall II. 2 a der Urteilsgr374nde). 4 Um eine Ausweitung der Kredite der Stadtsparkasse an die WuB um 900.000 DM zu erreichen, schlossen die Angeklagten B. und Sch. , wiederum f374r die WBG handelnd und wiederum ohne zustimmenden Beschluss der Vertreterversammlung, nach Absprache mit den Angeklagten N. und J. am 16. September bzw. 6. November 1997 einen B374rg-schaftsvertrag mit der Sparkasse, in der eine bereits bestehende selbstschuld- 5 - 5 - nerische B374rgschaft 374ber 631.000 DM auf 1.531.000 DM erweitert wurde. Aus dieser B374rgschaft wurde die WBG in der Folgezeit in H366he von 900.000 DM in Anspruch genommen (Fall II. 2 b der Urteilsgr374nde). 2. Das Landgericht ist hinsichtlich des Falles II. 2 a der Urteilsgr374nde von einer Verm366gensgef344hrdung der WBG in voller B374rgschaftsh366he ausgegangen (UA 31). Die Behauptung der Angeklagten, dass das mit dem Darlehen finan-zierte Bauprojekt der WuB "realistisch und kaufm344nnisch ordnungsgem344337 kal-kuliert" worden war, "so dass aus damaliger Sicht gar nicht die Gefahr bestan-den habe, dass die B374rgschaft der WBG in Anspruch genommen werde", hat die Strafkammer lediglich im Zusammenhang mit der Pr374fung, ob das Verhalten der Angeklagten pflichtwidrig war, er366rtert und hier als rechtlich bedeutungslos angesehen, da die Pflichtwidrigkeit bereits aus dem Fehlen der Zustimmung der Vertreterversammlung zur Eingehung der B374rgschaft folge (UA 32). Dabei hat das Landgericht verkannt, dass die Einlassung der Angeklagten f374r die Frage, ob die WBG infolge der 334bernahme der B374rgschaft im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB gesch344digt wurde, von Relevanz ist. Ob n344mlich ein Verm366gensnachteil eingetreten ist, muss grunds344tzlich durch einen ex-ante vorzunehmenden Ver-gleich des gesamten Verm366gens vor und nach der beanstandeten Verf374gung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gepr374ft werden (BGHSt 47, 295, 301 f.; BGH wistra 2000, 384, 386; NStZ-RR 2001, 241, 242). An einem Nachteil fehlt es regelm344337ig, wenn wertmindernde und werterh366hende Faktoren, zu denen auch Gewinnerwartungen z344hlen k366nnen (BGH NStZ 1996, 191), sich gegen-seitig aufheben. 6 Durch die B374rgschaftsverpflichtung wurde das Verm366gen der WBG be-lastet, wobei wirtschaftlich gesehen die H366he der Belastung von der Wahr-scheinlichkeit der Inanspruchnahme der B374rgschaft abhing (vgl. Hoyos/M. Ring 7 - 6 - in Beck'scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl. 247 249 HGB Rdn. 100). Da die B374rg-schaft zur Finanzierung eines Bauprojekts der WuB diente, an der die WBG zu 51 % beteiligt war, sie deshalb an der Wertsch366pfung durch das Bauvorhaben teilhatte, muss gekl344rt werden, ob der Verm366genseinbu337e durch die B374rg-schaftsgew344hrung damals ein diese ausgleichender Verm366genszuwachs durch das in Aussicht genommene Bauprojekt gegen374ber stand. Der vom Landgericht angenommene Gef344hrdungsschaden mit der vollen B374rgschaftssumme w344re nur dann zutreffend, wenn - was nicht festgestellt ist - das Bauprojekt von vorn-herein zum Scheitern verurteilt gewesen w344re oder es sich um ein hochspeku-latives Risikoprojekt handelte (vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1236; GA 1977, 342, 343; NStZ 1996, 191). Hinsichtlich des Falles II. 2 b der Urteilsgr374nde ist dem Urteil schon nicht zu entnehmen, welchem Zweck die Kreditausweitung bei der Sparkasse gedient hat. Es liegt aber nahe, dass auch sie im Zusammenhang mit dem Bauvorha-ben der WuB erfolgt ist (vgl. UA 14, 15 f.), so dass zu der Frage eines Verm366-gensschadens der WBG aus den oben dargelegten Gr374nden weitere Feststel-lungen erforderlich sind. 8 II. Soweit das Landgericht die Angeklagten B. und Sch. in den bei-den F344llen II. 3 der Urteilsgr374nde (= Ziffern 4 und 5 der Anklageschrift) jeweils wegen gemeinschaftlich begangener Untreue in zwei F344llen verurteilt hat, ist der Schuldspruch dahin zu 344ndern, dass nur eine Untreue vorliegt. 9 - 7 - 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen schlossen die Angeklag-ten B. und Sch. , f374r die WBG handelnd, mit der als Maklerin nicht be-sonders qualifizierten (vgl. UA 21) Lebensgef344hrtin eines Gesellschafters der N. Verwaltungs GmbH, Petra H. , am 10. Juni 1996 einen Mak-lervertrag, in dem sie diese mit dem Nachweis von Kaufinteressenten und/oder der Vermittlung eines Kaufvertragsabschlusses im Hinblick auf das im Eigentum der WBG stehende Anwesen Z. beauftragten. Die Provision von 8 % sollte entweder auf den Verkaufspreis aufgeschlagen und der Maklerin ausgezahlt oder im Direktgesch344ft zwischen Maklerin und K344ufer erzielt 226 also in jedem Fall letztlich vom K344ufer entrichtet 226 werden (UA 23, 34). Am 27. August 1996 wurde der Maklervertrag u.a. auf das ebenfalls zu verkaufende Objekt R. erweitert, wobei die Provision auf 4 % herabgesetzt wurde. Noch am selben Tag wurde auf Veranlassung von Frau H. in einem den Maklervertrag erg344nzenden "Protokoll" mit der WBG, diese vertreten durch die Angeklagten B. und Sch. , in Ab344nderung der vor-genannten Vereinbarung festgehalten, dass die Provision in jedem Falle von der WBG bezahlt werden solle; der bisher vertraglich vorgesehene Aufschlag der Provision auf den Verkaufspreis oder die direkte Bezahlung der Maklerin durch den K344ufer wurden gestrichen. Zugleich wurde der Begriff der "Vermitt-lung" als Herstellung von Erstkontakten mit Kaufinteressenten oder alle damit im Zusammenhang stehenden Arbeiten wie u.a. die 334bergabe von Unterlagen definiert, selbst wenn der Erstkontakt nicht von der Maklerin, sondern 374ber die WBG oder Dritte hergestellt worden war. Die Angeklagten beabsichtigten damit, der Maklerin unabh344ngig vom Erfolg ihrer T344tigkeit den Provisionsanspruch ge-gen die WBG zu sichern, ohne dass die Genossenschaft hieran ein wirtschaftli-ches Interesse haben konnte. Ihnen war bewusst, dass sie mit der Regelung Frau H. "f374r ihren Provisionsanspruch einen 'Blanko-Scheck' ausstell-ten" (UA 23). 10 - 8 - Auf Grund der Vereinbarung zahlte die WBG jeweils auf Veranlassung der Angeklagten B. und Sch. an die Maklerin nach Verkauf des Objektes Z. am 4. November 1997 181.240 DM und nach Verkauf des Anwesens R. am 23. April 1998 weitere 193.200 DM, wobei ein Provisionsanspruch jeweils nur auf der Grundlage des "Protokolls" bestand (UA 24, 35). 11 2. Das Landgericht hat zwei Untreuehandlungen der Angeklagten B. und Sch. zum Nachteil der WBG darin gesehen, dass die Angeklagten mit der Maklerin durch das "Protokoll" eine Vereinbarung trafen, die - abweichend von der damals geltenden Vertragslage - die WBG dazu zwang, die Maklerin unabh344ngig vom Erfolg ihrer T344tigkeit aus eigenem Verm366gen zu verg374ten, sie dadurch das Verm366gen der WBG 223missbr344uchlich gef344hrdet(en)223 (UA 35) und sie auf der Grundlage des "Protokolls" schlie337lich die beiden Maklerprovisionen auszahlen lie337en (UA 34). 12 Diese W374rdigung h344lt insoweit rechtlicher Pr374fung nicht stand, als - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nur ein Fall der Untreue vorliegt; denn bereits mit der nunmehr die WBG als Zahlungspflichtige bestimmenden Vereinbarung in dem Protokoll trat ein - zur Vollendung des Tatbestands aus-reichender (vgl. BGH NStZ 2001, 650) - konkreter Gef344hrdungsschaden zum Nachteil der WBG ein, der durch die sp344teren, auf Grund des "Protokolls" er-folgten Auszahlungen der Maklerprovisionen nur vertieft wurde (vgl. Tr366nd-le/Fischer, StGB 53. Aufl. 247 266 Rdn. 81). 13 Der Senat 344ndert daher den Schuldspruch entsprechend ab. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten gegen den ge344nderten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher h344tten verteidigen k366nnen. 14 - 9 - Mit der Schuldspruch344nderung entfallen auch die f374r den Fall II. 3 der Ur-teilsgr374nde erkannten beiden Einzelstrafen; der neue Tatrichter wird insoweit eine Strafe festzusetzen haben. 15 VRi'inBGH Dr. Tepperwien und Maatz Kuckein Ri'inBGH Solin-Stojanovi sind infolge urlaubsbedingter Ab- wesenheit verhindert zu unter- schreiben. Maatz Sost-Scheible
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