BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 117/08 vom 8. Januar 2009 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 265 a Abs. 1 Eine Bef366rderungsleistung wird bereits dann im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der T344ter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erf374lle die nach den Gesch344ftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzun-gen. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2009 226 4 StR 117/08 226 OLG Naumburg - 2 - 1. 2. 3. wegen Erschleichens von Leistungen - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein und Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann am 8. Januar 2009 beschlossen: Eine Bef366rderungsleistung wird bereits dann im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der T344ter ein Ver-kehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erf374lle die nach den Gesch344ftsbe-dingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Gr374nde: I. 1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten B. am 6. Juni 2007 und die Angeklagten G. und Ba. am 26. September 2007 jeweils von dem Vorwurf des Erschleichens geringwertiger Leistungen in mehreren F344l-len freigesprochen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte B. in der Zeit vom 29. September 2006 bis zum 20. Dezember 2006 in sieben F344llen, der Angeklagte G. in der Zeit vom 20. November 2006 bis zum 9. Januar 2007 in sechs F344llen und die Angeklagte Ba. in der Zeit vom 10. M344rz 2007 bis zum 5. Juni 2007 in 14 F344llen 366ffentliche Ver-kehrsmittel (Stra337enbahnen) der H. V. AG (H. ) benutzt, ohne - wie bei Fahrausweiskontrollen festgestellt wurde - im Besitz eines g374ltigen Fahrscheins zu sein. Die Angeklagten hatten sich jeweils bem374ht, durch ihr 1 - 4 - Verhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken, als nutzten sie die Stra337enbahn mit einem g374ltigen Fahrausweis. Das Amtsgericht hat in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten keine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat die Auffassung vertreten, ein unauff344lliges oder unbefangenes Benutzen eines 366ffentlichen Verkehrsmittels ohne Entgelt reiche nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB zu erf374llen. 2 Gegen diese Urteile wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisi-onen, mit denen sie die Rechtsauffassung des Amtsgerichts beanstandet. Die Generalstaatsanwaltschaft Naumburg h344lt die Revisionen der Staatsanwalt-schaft f374r begr374ndet und hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen. 3 2. Das zur Entscheidung 374ber die Revisionen berufene Oberlandesge-richt Naumburg beabsichtigt, die Revisionen der Staatsanwaltschaft als unbe-gr374ndet zu verwerfen. 4 Es ist - in 334bereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen herrschen-den Meinung (vgl. Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 265 a Rdn. 11; Tiedemann in LK 11. Aufl. 247 265 a Rdn. 34 ff.; Wohlers in M374nch-Komm 247 265 a Rdn. 53 ff.; Fischer StGB 56. Aufl. 247 265 a Rdn. 6, 21; Lackner/K374hl StGB 26. Aufl. 247 265 a Rdn. 6 a, jeweils m.w.N.) - der Ansicht, dass ein Erschleichen einer Bef366rderung durch ein Verkehrsmittel im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der T344ter sich mit einem t344uschungs-344hnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; al-lein die Entgegennahme einer Bef366rderungsleistung ohne g374ltigen Fahraus- 5 - 5 - weis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs "Erschleichen", zum anderen aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der 247247 263 bis 265 b StGB. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Naumburg durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. M344rz 1989 - 1 Ss 635/88 (NJW 1990, 924, 925), des Hanseatischen Ober-landesgerichts Hamburg vom 18. Dezember 1990 - 2a Ss 119/90 (NStZ 1991, 587, 588) sowie der Oberlandesgerichte D374sseldorf vom 30. M344rz 2000 - 2b Ss 54/00 - 31/00 I (NJW 2000, 2120, 2121) und Frankfurt a.M. vom 16. Januar 2001 - 2 Ss 365/00 (NStZ-RR 2001, 269, 270) gehindert. Diese Oberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass unter dem Erschleichen ei-ner Bef366rderung im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ordnung wider-sprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der T344ter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungs-m344337igkeit umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des T344ters, einer List, einer T344uschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bed374rfe es nicht; das Erschleichen einer Bef366rderung entfalle auch nicht deshalb, weil der Zugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde. 6 Das Oberlandesgericht Naumburg hat deshalb die Sache gem344337 247 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung 374ber folgende Rechts-frage vorgelegt: 7 - 6 - "Erschleicht der T344ter eine Bef366rderungsleistung im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB, wenn er ein Verkehrsmittel benutzt, oh-ne im Besitz eines nach den Gesch344ftsbedingungen des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises zu sein, und - ohne sich den Genuss der Bef366rderungsleistung durch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu erm366gli-chen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?" 3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage zu beja-hen und wie folgt zu beschlie337en: 8 "Eine Bef366rderungsleistung wird bereits dann im Sinne des 247 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der T344ter ein Ver-kehrsmittel unberechtigt benutzt und dabei den Anschein er-weckt, er erf374lle die nach den Gesch344ftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen". II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des 247 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. 9 Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht Naumburg kann die Revisionen der Staatsanwaltschaft nicht wie beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Senats (Urteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74) sowie zahlreicher Oberlandesgerichte abzuweichen. Neben den vom vorlegenden Oberlandesgericht bereits genannten Judikaten stehen auch die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 21. Febru-ar 1969 - RReg 3 a St 16/69 (NJW 1969, 1042, 1043) und vom 4. Juli 2001 - 5 St RR 169/01 (wistra 2002, 36) sowie des Oberlandesgerichts Koblenz vom 10 - 7 - 22. November 1994 - 2 Ss 332/94 (NStE Nr. 6 zu 247 265 a StGB) der beabsich-tigten Verwerfung entgegen. III. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage - im Wesentlichen - in 334ber-einstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der herrschenden Rechtspre-chung wie aus der Beschlussformel ersichtlich. 11 1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschal-ten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelm344337iger Kontrollen vor-aus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der "Erschlei-chung" lediglich die Herbeif374hrung eines Erfolges auf unrechtm344337igem, unlaute-rem oder unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Deutsches W366rterbuch, 8. Bd. [1999], Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl. Bd. 2 S. 1217). Er enth344lt allenfalls ein "t344uschungs344hnliches" Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauff344lliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der T344ter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung 374berwinden oder eine Kontrolle umgehen muss. 12 2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen" verst366337t auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tat-bestandsmerkmal schon im Hinblick auf seine Funktion der L374ckenausf374llung eine weitere Auslegung zul344sst, ist es von Verfassungs wegen nicht zu bean-standen, unter dem Erschleichen einer Bef366rderung jedes der Ordnung wider-sprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der T344ter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungs-m344337igkeit umgibt (BVerfG Beschluss vom 9. Februar 1998 - 2 BvR 1907/97 = 13 - 8 - NJW 1998, 1135, 1136; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 7. April 1999 - 2 BvR 480/99). 3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht f374r die Auslegung des Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. 14 Die Vorschrift des 247 265 a StGB geht, soweit sie das "Schwarzfahren" unter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 zur374ck (RGBl. I 839, 842). Sie sollte vor allem die L374cke schlie337en, die sich bei der Erschleichung von Massenleistungen bez374glich der Anwendung des 247 263 StGB ergaben (vgl. Lenckner/Perron aaO 247 265 a Rdn. 1; Tiedemann aaO 247 265 a Rdn. 1-3; Falkenbach, Die Leistungserschleichung, 1983, S. 70, 75-77). 15 Das Reichsgericht hatte bereits im Jahre 1908 in einem "Schwarzfahrer-fall" entschieden, dass der Tatbestand des 247 263 StGB keine Anwendung fin-den k366nne, da nicht festgestellt war, in welcher Weise sich der T344ter die M366g-lichkeit zur Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbei-ter get344uscht hatte (RGSt 42, 40, 41); es hatte angeregt, die bestehende Straf-barkeitsl374cke f374r sogenannte blinde Passagiere durch eine neue Strafvorschrift zu schlie337en. 16 Die im Jahre 1935 eingef374hrte Vorschrift des 247 265 a StGB entsprach fast w366rtlich dem 247 347 (Erschleichen freien Zutritts) des Entwurfs eines Allge-meinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begr374ndung es unter anderem hei337t: "Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch wer offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein blo337 passives Verhalten kann den Tatbestand des Erschleichens erf374llen; so f344llt auch der Fahrgast ei- 17 - 9 - ner Stra337enbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden Verpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins k374mmert" (Materialien zur Strafrechtsreform, 4. Band, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafge-setzbuches 1927 mit Begr374ndung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], Bonn 1954 [Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen vom 28. Juni 1935 und die amtlichen Begr374ndungen, Amtliche Sonderver366ffentlichungen der Deut-schen Justiz Nr. 10, S. 41). Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen F344lle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der T344ter durch t344uschungs344hnliches oder manipulatives Ver-halten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verh344lt-nisse insoweit ge344ndert haben, als heute, auch zu Gunsten einer kosteng374nsti-geren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird (vgl. hierzu Rengier Strafrecht BT I 6. Aufl. 247 16 Rdn. 6; Schmidt/Priebe Strafrecht BT II 4. Auflage Rdn. 512). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung so weit ge-fasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen angewendet werden kann (vgl. Senatsurteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74). 18 4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls f374r die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich, dass 247 265 a Abs. 1 StGB trotz der Angriffe von Teilen des Schrifttums gegen diese Rechtsprechung und trotz verschiedener Reformvorhaben unver344ndert gelassen wurde. 19 - 10 - Zwei Gesetzesentw374rfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des Bundesrates (BTDrucks. 12/6484; BTDrucks. 13/374), der f374r eine Bef366rderungserschlei-chung eine Beschr344nkung des 247 265 a StGB auf wiederholtes Handeln oder solches unter Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einf374hrung eines Ordnungswidrigkeitstatbestandes f374r erstmaliges Schwarzfahren vorsah, ist nach einer ersten Beratung im Bundestag nicht weiter behandelt worden. Der Gesetzentwurf der Fraktion B374ndnis 90/Die Gr374nen, der unter anderem die Streichung der Alternative "Bef366rderung durch ein Verkehrsmittel" in 247 265 a StGB und die Ersetzung durch einen Bu337geldtatbestand vorsah (BTDrucks. 13/2005), wurde w344hrend der Beratungen zum 6. StrR304ndG abgelehnt (BTDrucks. 13/9064 S. 2, 7). Auch die Vorschl344ge der nieders344chsischen Kommission zur Reform des Strafrechts, die eine ersatzlose Streichung des 247 265 a StGB gefordert hatte, und der hessischen Kommission "Kriminalpolitik", die eine Erg344nzung der dritten Alternative des 247 265 a Abs. 1 StGB um das Merkmal der T344uschung einer Kontrollperson vorgeschlagen hatte, gaben dem Gesetzgeber keine Veranlassung zu einer 304nderung bez374glich der Bef366rde-rungserschleichung. 20 5. Schlie337lich f374hrt auch der Vergleich mit den anderen Tatbestandsal-ternativen des 247 265 a Abs. 1 StGB zu keiner anderen Auslegung des Tatbe-standsmerkmals "Erschleichen". Zwar erfordert die unberechtigte Inanspruch-nahme von Automatenleistungen oder von Leistungen eines 366ffentlichen Zwe-cken dienenden Telekommunikationssystems in der Regel eine aktive Manipu-lation oder Umgehung von Sicherungsma337nahmen. Dies folgt aber daraus, dass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht werden. Im Unterschied dazu wird die Bef366rderungsleistung dadurch f374r eine bestimmte Person erbracht, dass diese in das ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmit-tel einsteigt und sich bef366rdern l344sst; eine vergleichbare aktive Umgehung von 21 - 11 - Kontrolleinrichtungen beim Zugang zu einem Verkehrsmittel ist daher schon der Sache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001, 269, 270). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsge-m344337er Erf374llung der Gesch344ftsbedingungen gerade gegen374ber dem Bef366rde-rungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es gen374gt vielmehr, dass sich der T344ter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt. 6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des "Schwarzfahrens" angef374hrt werden (vgl. nur Albrecht NStZ 1988, 222 f., 224; Alwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO 247 265 a Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies f374r die Auslegung des 247 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtspre-chung, dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu ver-wirklichen. 22 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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