BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 119/10 vom 20. April 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrerin am 20. April 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 18. November 2009 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass die Ange-klagte im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wird, b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Fest-stellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur unerlaubten Ein-fuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-tem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubter 1 - 3 - Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-laubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen sie den Verfall eines Geldbetrages in H366he von 7.419,72 200 angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde wegen tateinheitlichen - t344terschaftlich begangenen - unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtli-chen Bedenken. 2 Nach den Feststellungen begleitete die Angeklagte ihren damaligen Le-bensgef344hrten B. bei einer Fahrt in die Niederlande. Ihr war dabei bekannt, dass B. dort Bet344ubungsmittel kaufen wollte, um diese in die Bundes-republik Deutschland einzuf374hren und dort gewinnbringend weiter zu ver344u-337ern. Sie wusste weiterhin, dass B. sie mitnahm, um bei dem Grenz374bertritt nicht aufzufallen. In den Niederlanden erwarb B. 50 g Kokaingemisch, das er - wie geplant - in Begleitung der Angeklagten in das Bundesgebiet einf374hrte und in der Folge dort verkaufte. 3 Diese Feststellungen belegen nicht t344terschaftliches Handeltreiben der Angeklagten. Sie hatte danach weder Einfluss auf den Erwerb der Bet344u-bungsmittel noch auf deren Weiterverkauf. Die T344tigkeit der Angeklagten er-sch366pfte sich darin, B. bei der Einfuhr der Bet344ubungsmittel durch ihre An-wesenheit zu unterst374tzen. Ihr Tatbeitrag ist somit rechtlich nicht als t344terschaft- 4 - 4 - liches Handeltreiben, sondern als Beihilfe zu dem Handeltreiben des B. zu werten (vgl. auch BGHSt 51, 219, 223 Rn. 11). Der Senat 344ndert den Schuld-spruch entsprechend ab. 2. Auch der Rechtsfolgenausspruch kann keinen Bestand haben. 5 a) Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht strafer-schwerend ber374cksichtigt, dass die Angeklagte den Handel mit Bet344ubungsmit-teln "aus reinem Gewinnstreben betrieben hat, ohne sich etwa aufgrund eigener Sucht zum Verkauf von Drogen gezwungen zu sehen". Dies verst366337t gegen 247 46 Abs. 3 StGB (Senat, Beschluss vom 7. November 2000 - 4 StR 456/00 m.w.N.), zumal das Landgericht festgestellt hat, dass die Angeklagte ab dem Tode ihres Vaters im Januar 2008, das hei337t im Tatzeitraum, Drogen konsu-miert hat. In Anbetracht dessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Erl366se aus den Drogenverk344ufen jedenfalls auch der Finanzierung des eigenen Bet344ubungsmittelkonsums gedient haben (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09). Der Senat hebt daher die Einzelstrafen und den Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe auf, da - trotz der verh344ngten ma337-vollen Strafen - nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht ohne den aufgezeigten Rechtsfehler auf mildere Freiheitsstrafen erkannt h344tte. 6 b) Zur Verfallsentscheidung hat das Landgericht ausgef374hrt, der Verfall des bei der Angeklagten sichergestellten Geldes (insgesamt 6.070,00 200) sowie des aus der Verwertung eines sichergestellten Pkw's der Angeklagten erzielten Erl366ses von 1.349,72 200 sei "gem344337 247 73 StGB" anzuordnen, da davon auszu-gehen sei, dass sie dieses Geld durch die Ver344u337erung von Kokain erlangt ha-be. Die Angeklagte, deren sonstigen Einnahmen nach eigenen Angaben nicht zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts ausgereicht h344tten, habe keine plausible 7 - 5 - Erkl344rung vorbringen k366nnen, auf welche andere Weise sie in den Besitz des Geldes gekommen sei. Diese Ausf374hrungen lassen bereits besorgen, dass das Landgericht das Verh344ltnis zwischen 247 73 StGB (Verfall) und 247 73 d StGB (erweiterter Verfall) nicht bedacht hat. Bei 247 73 StGB muss die Tat, f374r die oder aus der etwas er-langt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das hei337t, das Gericht muss zur 334berzeugung gelangen, dass der T344ter f374r oder aus der/den ausgeur-teilten Tat(en) etwas im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. 247 73 d StGB regelt demgegen374ber den Fall, dass der T344ter 374ber Verm366gensgegen- st344nde verf374gt, die nach 334berzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40, 371, 373) f374r oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Be-stimmung des 247 73 d StGB ist dabei gegen374ber der des 247 73 StGB subsidi344r (h.M.; vgl. nur Senat, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08 m.w.N.). Vor einer Anwendung des 247 73 d StGB muss daher unter Aussch366pfung der zul344ssigen Beweismittel ausgeschlossen werden k366nnen, dass die Vorausset-zungen des 247 73 StGB erf374llt sind (Senat aaO). 8 Im 334brigen unterliegt dem Verfall - sei es nach 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB oder nach 247 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB - stets nur das, was unmittelbar aus der oder f374r die Tat erlangt worden ist. Bei der Anordnung des Verfalles sicherge-stellten Dealgeldes muss es sich daher um die n344mlichen Geldscheine handeln, die durch die Drogenverk344ufe erlangt worden sind. Befinden sich diese nicht mehr im Besitz des T344ters, ist ihr Verfall somit aus t344ts344chlichen Gr374nden nicht (mehr) m366glich, kommt gem344337 247 73 a Satz 1 StGB die Anordnung eines Geld-betrages in Betracht, der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Hierbei ist - vorbehaltlich einer Anwendung der H344rtevorschrift des 247 73 c StGB - unter Zugrundelegung des Bruttoprinzips (vgl. hierzu Fischer StGB 57. Aufl. 247 9 - 6 - 73 Rn. 7) auf den aus den Drogenverk344ufen erlangten Gesamterl366s abzustel-len. Die Sache bedarf daher auch zur Verfallsentscheidung neuer Verhand-lung und Entscheidung. 10 VRi'inBGH Dr. Tepperwien Athing Ernemann ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Athing Cierniak Mutzbauer
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