BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 120/09 vom 10. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 10. September 2009 gem344337 247 46 Abs. 1, 247 349 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Revision des Angeklagten ge-gen das Urteil des Landgerichts Essen vom 30. Oktober 2008 wirksam zur374ckgenommen ist. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil und der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinset-zung in den vorigen Stand nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision werden auf seine Kosten als un-zul344ssig verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in f374nf F344llen un-ter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts L374nen vom 28. Januar 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. 1 1. a) Rechtsanwalt T. als Pflichtverteidiger des Angeklagten hat zu-n344chst mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 rechtzeitig Revision eingelegt. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 hat er die R374cknahme der Revision erkl344rt. Dar-aufhin hat Rechtsanw344ltin Os. als (neue) Wahlverteidigerin mit einem am 12. Februar 2009 beim Landgericht eingegangen Schriftsatz vom 10. Februar 2009 (erneut) Revision eingelegt und beantragt, dem Verurteilten nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 2 - 3 - zu gew344hren. Zur Begr374ndung hat sie ausgef374hrt, die vom Pflichtverteidiger erkl344rte Revisionsr374cknahme sei ohne ausdr374ckliche Erm344chtigung durch den Angeklagten, vielmehr ohne jegliche Absprache mit diesem erfolgt. Erst durch sie, Rechtsanw344ltin Os. , habe der Angeklagte von der R374cknahme des Rechtsmittels erfahren. Dem hat Rechtsanwalt T. mit Schriftsatz vom 2. April 2009 widersprochen. Der Angeklagte habe ihn aus der Untersuchungshaft her-aus telefonisch ausdr374cklich mit der R374cknahme der Revision beauftragt und an diesem Auftrag auch nach Belehrung 374ber die Konsequenzen einer solchen Erkl344rung festgehalten, weil er im Hinblick auf eine weitere, einbeziehungsf344hi-ge Verurteilung m366glichst schnell Gewissheit 374ber die Gesamtdauer der Haft habe erlangen wollen. Der Angeklagte hat sich in einem pers366nlichen Schreiben vom 25. Juni 2009 den Ausf374hrungen seiner Wahlverteidigerin Rechtsanw344ltin Os. angeschlossen. b) Der Senat ist dem Vortrag der Wahlverteidigerin des Angeklagten, Rechtsanw344ltin Os. , zur fehlenden ausdr374cklichen Erm344chtigung von Rechts-anwalt T. zur Revisionsr374cknahme im Wege des Freibeweises nachgegan-gen. Rechtsanwalt T. hat dazu eine Stellungnahme seiner Kanzleimitarbeite-rin vorgelegt, wonach er diese im zeitlichen Zusammenhang mit der R374cknah-me der Revision zu dem Telefonat mit dem Angeklagten hinzu gebeten habe und die Mitarbeiterin 226 mit Wissen und Einverst344ndnis des Angeklagten 226 des-halb selbst mit angeh366rt habe, dass der Angeklagte ihn, Rechtsanwalt T. , ausdr374cklich um R374cknahme des Rechtsmittels gebeten habe. Rechtsanwalt T. hat zudem erkl344rt, dieser Mitarbeiterin unmittelbar im Anschluss an das Telefongespr344ch den Auftrag zur Fertigung eines entsprechenden Schriftsatzes an das Gericht erteilt zu haben. Die Justizvollzugsanstalt, in der die Untersu-chungshaft gegen den Angeklagten bis zum 2. M344rz 2009 vollzogen wurde, hat auf Anfrage mitgeteilt, soweit Telefongespr344che von Untersuchungsgefangenen 3 - 4 - aus der Anstalt heraus registriert w374rden, sei ein Telefonat des Angeklagten mit seinem Pflichtverteidiger im fraglichen Zeitraum nicht festgehalten. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass auch ungenehmigte bzw. nicht registrierte Gespr344-che gef374hrt w374rden, etwa 374ber Mobiltelefone oder 374ber Anschl374sse in den Fachdiensten oder beim seelsorgerischen Dienst. 2. Danach sind die von der Wahlverteidigerin eingelegte (erneute) Revi-sion sowie der Wiedereinsetzungsantrag unzul344ssig, weil der Pflichtverteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt T. , die Revision bereits wirksam zur374ckge-nommen hatte. 4 a) Zwar kann ein Verteidiger die R374cknahme des Rechtsmittels nur mit besonderer Erm344chtigung des Angeklagten erkl344ren (247 302 Abs. 2 StPO). Eine bestimmte Form f374r diese Erm344chtigung ist indes nicht vorgeschrieben; sie kann schriftlich oder m374ndlich 226 auch fernm374ndlich 226 erteilt werden (BGHR StPO 247 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 6; BGHR StPO 247 302 Abs. 2 R374cknahme 6). Der Nachweis der Erm344chtigung kann auch noch nach Abgabe der Erkl344rung gef374hrt werden (BGHSt 36, 259, 260 f.). Im vorliegenden Fall er-gibt sich aus den schriftlichen Erkl344rungen des Pflichtverteidigers des Angeklag-ten in Verbindung mit der Erkl344rung seiner Kanzleikraft, dass der Angeklagte ihn fernm374ndlich mit der R374cknahme der Revision beauftragt und damit hierzu erm344chtigt hat. Zweifel an der Darstellung des Verfahrensgangs durch den Ver-teidiger bestehen nicht. Solche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass sich der Angeklagte nunmehr von der erfolgten Revisionsr374cknahme 374berrascht zeigt und den telefonischen Auftrag an seinen Verteidiger zur R374ck-nahme der Revision in Abrede stellt. Nach der vom Senat freibeweislich einge-holten Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt war dem Angeklagten eine tele-fonische Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger auch ohne Registrierung des 5 - 5 - Gespr344chs in den Akten der Haftanstalt m366glich. Ebenso hat der Senat nach der Erkl344rung von Rechtsanwalt T. keine Zweifel daran, dass der Angeklagte in dem Telefonat zur Begr374ndung des R374cknahmeauftrags auf seinen Wunsch nach Gewissheit 374ber die zu verb374337ende Gesamtstrafe hinwies, also einen trif-tigen Grund hatte, das Urteil des Landgerichts rechtskr344ftig werden zu lassen. Daher stellt der Senat die Wirksamkeit der Rechtsmittelr374cknahme zur verbindlichen Kl344rung in der Beschlussformel fest (vgl. BGH NStZ 2001, 104; 2005, 113). 6 b) Die wirksame R374cknahmeerkl344rung f374hrt zum Verlust des Rechtsmit-tels. Die mit Schriftsatz vom 10. Februar 2009 erneut eingelegte Revision ist daher unzul344ssig und gem344337 247 349 Abs. 1 StPO zu verwerfen (BGH NStZ 1995, 356 m.w.N.). Damit ist auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Frist des 247 345 Abs. 1 StPO ausgeschlossen (BGH NJW 1997, 2691); der dahingehende Antrag des Angeklagten ist daher eben-falls zu verwerfen. 7 Maatz Athing Solin-Stojanovi Franke Mutzbauer
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