BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 124 / 14 vom 5. November 2015 in der Strafsache gegen wegen fahrlässigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. No vember 201 5 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Dr. Mutzbauer , Dr. Quentin als beisitzende Richter , Bundesanwä lt in be im Bundesgerichtshof in der Verhandlung , Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter innen de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt in der Verhan dlung als Verteidiger, Prof. Dr. rer. nat. A . in der Verhandlung als Sachverständiger , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkan nt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 1. August 2013 aufgehoben a) im Strafausspruch mit den Feststellungen, b) soweit gegen den Beschwerdeführer der Verfall von Wertersatz in Höhe von mehr als 616 et worden ist; die weiter gehende Verfallsanordnung en t- fällt. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorg e- nannte Urteil dahin geändert, dass 50 r- den. 3. Die weiter gehenden Re visionen werden verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung zu Ziffer 1. a) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Amtsgericht Straf - richter Iserlohn zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Da s Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 190 Tagessätzen zu je 25 Es hat ferner den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.452 e- n- geordnet. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft sind jeweils auf die Sachrüge gestützt. Während der Angeklagte seinen Freispruch auch in den Verurteilungsfällen anstrebt, begehrt die Staatsanwaltschaft diesbezüglich eine Verurteilung u. a. wegen vorsätz - lichen unerl aubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Insoweit wird das Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt nicht vertr e- ten. Die Revisionen erzielen jeweils den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet . I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte betreibt in I . ein Ladengeschäft, in dem er unter anderem Zubehör für den Konsum von Cannabis vertreibt. Spätestens im Jahr 2010 beschloss der Angeklagte, der nicht über eine Erlaubnis zum Umgang mit Betäubungsmitteln verfügt, gewinnbringend Kräutermischungen anzubieten, die synthetische Cannabinoide enthielten. Wegen der cannabisähnlichen Wirkung werden diese Kräutermischungen in Szenekreisen als Rauschmittel konsumi ert, hauptsächlich geraucht. Die Kräutermischungen enthalten getrocknetes Pfla n- zenmaterial, auf das synthetische Cannabinoide wie JWH - 018, JWH - 019 und 1 2 3 - 5 - JWH - 073 aufgesprüht werden. Die Wirkstoffe sind üblicherweise in den Krä u- termischungen nicht gleichmäßig verteilt. Der Konsument kann weder erke n- nen, welches der in der Wirkungsweise unterschiedlich starken synthetischen Cannabinoide aufgesprüht wurde , noch dessen Menge. Dem Angeklagten war bekannt, dass die Kräutermischungen zum Ko n- sum durch Rauchen verwen det wurden und dass diese eine bewusstseinsve r- ändernde Wirkung hatten, sofern sie synthetische Cannabinoide enthielten. Mit den jeweiligen Lieferungen wurden ihm von seinem Lieferanten Analysen - befunde übersandt, die auswiesen, dass weder synthetische noch pflanzliche Cannabinoide in dem untersuchten Probematerial gefunden werden konnten. Die von den Herstellern dem Labor übersandten Proben enthielten nämlich was der Angeklagte nicht wu sste im Gegensatz zu den tatsächlich vertri e- benen Produkten ke ine s ynthetischen Cannabinoide. Am 5. Oktober 2011 erwarb der Angeklagt e bei einer belgischen Firma 30 1). Die Tütchen enthielten das zum Tatzeitpunkt noch nicht dem Betäubungsmittel - gesetz unterf allende JWH - 210 und 10,2 % des dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden JWH - 019, mithin b ezogen auf die Gesamtmenge 9,18 Gramm JWH - 019. Am 17. Oktober 2011 erwarb der Angeklagte bei demselben Lie - feran ten 50 - weils drei Gramm (Fall 2). Auch diese Kräutermischung enthielt JWH - 210 und JWH - 019. Bei einem Wirkstoffgehalt von 9,9 % JWH - 019 betrug die reine Wir k- stoffmenge der Gesamtlieferung 14,85 Gramm JWH - 019. Der Angeklagte hielt es zum Zeitpunkt der Bestellungen für möglich, dass die Kräutermischungen t- telgesetz unterfallen, nahm dies aber nicht billigend in Kauf. Von der Kräuter - 4 5 - 6 - 28 Tütchen für jeweils 22 Oktober 2011 wurden aus den vorgenannten Lieferungen im Ladengeschäft des Angeklagten zwei Tütchen Wei tere 38 aus dem Geschäft vom 17. Okto - ber 2011 wurden in der Privatwohnung des Angeklagten gefunden. 2. Das Landgericht hat den Sachverhalt wie folgt bewer tet: Der Angeklagte habe bewusst fahrlässig gehandelt. Er habe es für mö g- lich gehalten, dass die am 5. und 17. Oktober 2011 erworbenen Kräuter - unterfallende Stoffe enthielten und es pflichtwidrig unterlassen, eigene tragfäh i- ge Erkundungen über die vorgenannten Produkte einzuholen . Eine am 11. Ok - tober 2010 wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Betäubungsmitte l- gesetz erfolgte Durchsuchung des Ladengeschäfts und der Privaträume de s Angeklagten, die Kenntnis von der Nutzung der Kräutermischungen als Rauschmittel und der Hinweis in den Analysebefunden, dass diese sich jeweils nur auf die eingesandten Proben bezögen, hätten das Vertrauen in die Redlic h- keit der Hersteller erschüttert u nd ihm Anlass für eigene Nachforschungen g e- geben. Das Landgericht hat sachverständig beraten den Grenzwert der nicht geringen Menge von JWH - 019 mit 2,62 Gramm (350 Konsumeinheiten zu je 7,5 Milligramm) angesetzt. Die Gefährlichkeit von JWH - 019 sei hö her als die von Cannabis, aber geringer als jene von Amphetamin. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht maßgeblich berücksichtigt, dass die nicht geringe Menge in 6 7 8 - 7 - beiden Fällen in erheblicher Weise überschritten sei und hat für das fahrlässige Handeltr Ta - eine solche von 150 Tagessätzen verhängt. Bei der Anordnung des Wert - ersatzverfalls ist die Strafkammer ausweisl ich der Urteilsgründe versehentlich davon ausgegangen, dass der Angekla gte nicht nur 28 22 n Go verkauft habe. II. Das Rechtsmittel des Angeklagten erzielt den aus der Urteilsformel e r- sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet. 1. Der Schuldspruch weist keinen Re chtsfehler zum Nachteil des Ang e- klagten auf. Der Wirkstoff JWH - 019 wurde durch die 24. BtMÄndV vom 18. D e- zember 2009 (BGBl. I 2009, 3944) mit Wirkung vom 22. Januar 2010 in die Li s- te der Anlage II des Betäubungsmittelgesetzes aufgenommen und war deshalb zu m jeweiligen Tatzeitpunkt Betäubungsmittel. Das Landgericht hat zu Recht einen Sorgfaltspflichtverstoß des Ang e- klagten angenommen. Derjenige, der am Handel teilnimmt, muss sich darum kümmern, ob seine Stoffe Betäubungsmittel sind (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 2043). Die dem Angeklagten vom Lieferanten überlassenen Laborbefunde bezogen sich ausweislich der Urteilsgründe für den Angeklagten erkennbar j e- weils nur auf die vom Lieferanten eingereichte und untersuchte Einzelprobe. Dass die zum Verkauf angeb dem 9 10 11 - 8 - Angeklagten bekannten und bezweckten Verwendung in der Konsumenten - szene als Cannabis ersetzendes Rauschmittel fernliegend. Besondere Um stä n- de, warum der Angeklagte auf ein redliches Verhalten seines Lieferanten bei der Einsendung der Proben an das Labor vertrauen konnte, hat das Land - gericht nicht festgestellt, insbesondere hat er in keinem Fall eine eigene Ko n- trolluntersuchung der erworb enen Stoffe veranlasst. 2. Hingegen hält der Strafausspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass Gold - 019 jeweils die Grenze der nicht g e- ringen Menge i.S.v. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erreicht hat. Der Senat setzt j e- doch inso weit abweichend vom Landgericht den Grenzwert der nicht geri n- gen Menge für JWH - 019 auf eine Wirks toffmenge von 6 Gramm fest. Hierbei bezieht sich der Senat auf die in ständiger Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof angewandte Method e (vgl. nur BGH, Urteile vom 3. Dezem - ber 2008 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89 , und vom 17. November 2011 3 StR 315/10, B GHSt 57, 60). Danach ist der Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkung s- weise und - intensität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefähr - liche, gar tödliche Dosis des Wirkstoff s (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 1 StR 612/87, BGHSt 35, 179). Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsum - einheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsument en. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere se i- 12 13 14 - 9 - nes Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89). Lassen sich auc h zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirksto f- fen (vgl. BGH, Urteile vom 24. April 2007 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318 , 322 , und vom 17. November 2011 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60 , 64). aa) Zur Wirkung und zur Gefährlichkeit von JWH - 019 hat der Senat ein Gutachten des Prof. Dr. rer. nat. A . eingeholt. Danach ergibt sich Folgendes: (1) Die Wirks toffe JWH - 018 und CP 47,497 - C8 waren als Hauptwirkstoffe - Produkten der ersten Generation enthalten. Nach deren Aufnahme in Anlage II zum Betäubungsmittelgesetz wurden sie in den Nachfo l- geprodukten sehr schnell durch JWH - 073 ersetzt. Im weiteren Verlauf wurde eine Vielzahl teils geringfügig, teils stärker modifizierter Substanzen in entspr e- chenden Produkten gefunden. JWH - 019 [chemische Bezeichnung: (Naphthalin - 1 - yl)(1 - hexyl - 1H - indol - 3 - yl)methanon] wurde erstmals im Oktober 2010 in einer K räutermischung nachgewiesen. Es handelt sich wie bei JWH - 018 um ein nach dem amerikanischen Chemiker H . benanntes vollsynthetisches Aminoalkylindol, das bisher nicht in klinischen Studien am Menschen getestet wurde. Die Erkenntnismöglich keiten zur pharmakologischen Wirkung der sy n- thetischen Cannabinoide beschränken sich auf einzelne wissenschaftliche Selbstversuche und Fallberichte, in denen neben einer ausführlichen klinischen Beschreibung auch eine umfassende toxikologische Analytik dur chgeführt wu r- de, die einen kausalen Zusammenhang zwischen Wirkstoffaufnahme und Sym - ptomatik belegen. Zudem stehen Daten aus Rezeptorbindungsstudien sowie Ergebnissen aus in vivo - Studien (vor allem am Mausmodell) zur Verfügung, 1 5 16 - 10 - wobei eine Übertragung der d araus gezogenen Schlüsse auf den Menschen nur eingeschränkt möglich ist. (2 ) Nach derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen wird die Wirkung der synthetischen Cannabinoide wie bei dem Wirkstoff der Cannabispflanze über das Endocannabinoidsystem vermi ttelt. Diese vergleichbare Wirkungs - weise hat trotz unterschiedlicher chemischer Zusammensetzung zur Samme l- d- system ist nicht nur beim Menschen, sondern auch bei Wirbeltieren und Fische n vorhanden und an verschiedensten, teilweise sehr komplexen Proze s- sen beteiligt. Der Wirkstoff bindet an die Cannabinoid - Rezeptoren CB 1 , der in hoher Dichte im zentralen Nervensystem vorhanden ist, und CB 2 , der sich vo r- wiegend in Zellen des Immunsystems f indet. Aufgrund der lipophilen Eige n- schaften der Substanzen können sie die Blut - Hirn - Schranke ungehindert pa s- sieren. Durch die Bindung an den Rezeptor wird die Signalübermittlung in der rins i- Agonisten un terschieden werden. Anders als der Wirkstoff Tetrahydrocannabinol, der am CB 1 - Rezeptor nur als partieller Agonist bindet, wirkt JWH - 018 dort als voller Agoni st. Dies führt dazu, dass dieser Wirkstoff wesentlich stärkere Effekte, auch solche lebensb e- drohlicher Art, erzeugen kann. Es tritt anders als bei Tetrahydrocannabinol keine Sättigung ein, vielmehr werden die Wirkungen, also auch die une r- wünschten Nebe nwirkungen durch eine höhere Dosierung verstärkt. JWH - 073 hat nicht so starke Wirkungen und ist deshalb ein Teilagonist. Für JWH - 019 liegen keine gesicherten Daten vor, der Wirkstoff scheint sich tendenziell äh n- lich wie JWH - 073 zu verhalten. 17 18 - 11 - (3) Ein wei terer Unterschied zwischen synthetischen Cannabinoiden einerseits und Tetrahydrocannabinol andererseits liegt in der Potenz, d.h. im Maß der für die zum Erzielen einer Wirkung erforderlichen Dosis. JWH - 018 weist gegenüber Tetrahydrocannabinol eine deutlic h etwa drei - bis vierfach höhere Potenz auf, d . h . , dass das Maß der Wirkstärke etwa drei - bis viermal so hoch anzusiedeln ist. Demgegenüber weist der Wirkstoff JWH - 073, der sich von JWH - 018 chemisch - strukturell nur geringfügig unterscheidet, nach bishe rigen wissenschaftlichen Erkenntnissen, insbesondere aufgrund einer Studie an Rh e- susaffen, eine eher dem Tetrahydrocannabinol vergleichbare Potenz auf. Mit Blick auf die identische Rezeptoraffinität sowie angesichts des strukturell ve r- gleichbaren Molekülau fbaus von JWH - 073 und JWH - 019 und des Umstands, dass beide Teilagonisten sind, dürfte JWH - 019 eine ähnliche oder gleiche P o- tenz wie JWH - 073 haben. bb) Der 1. Strafsen at hat in seinem Urteil vom 14. Januar 2015 1 StR 302/13, zur Veröffentlich ung in BGH St 60, 134 vorgesehen die nicht geringe Menge für das synthetische Cannabinoid JWH - 073 auf eine Wirkstoffmeng e von sechs Gramm festgesetzt. Dabei hat der 1. Strafsenat die Festsetzung des Grenzwerts der nicht geringen Menge weder an einer äußerst gefährl ichen D o- sis noch an einer durchschnittlichen Konsumeinheit ausgerichtet, weil zu beiden Mengeneinheiten derzeit keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen. Er hat die nicht geringe Menge vielmehr aus den in jenem Urteil n ä- her dargelegten G ründen durch den Vergleich mit Tetrahydrocannabinol b e- stimmt (Ur teil vom 14. Januar 2015 aaO Rn. 47 ff.) . Maßgeblich waren hierfür im Vergleich zu Tetrahydrocannabinol, für das der Grenzwert der nicht geringen Menge bei 7,5 Gramm Tetrahydrocan nabinol entsprechend 500 Konsumeinheiten à 15 Milligramm angenommen wird 19 20 21 - 12 - (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8), die höhere bzw. vergleichbare Potenz des jeweiligen Wirkstoffs, die gesteigerte Gefähr - lichkeit aufgrund weiter gehender un erwünschter Nebenwirkungen und deren wesentlich höhere Auftretenswahrscheinlichkeit (Urteil vom 14. Januar 2015 aaO Rn. 56 ff., 92 ff.) . cc) Der Senat hat sich bei der Bestimmung der nicht geringen Menge des Wirkstoffs JWH - 019 der Vorgehensweise des 1. Strafsenats angeschlossen und den Grenzwert der nicht geringen Menge durch einen Vergleich mit JWH - 073 auf dieselbe Menge wie bei dieser Substanz festgelegt. b) Der Strafausspruch unterliegt danach der Aufhebung. Das Landgericht hat ausdrücklich strafs chärfend gewertet, dass im Fall der Kräutermischung - fache und im Fall der Kräuter - - fache überschritten ist. Dies trifft bei einem Grenzwert von 6 Gramm nicht zu. 3. Auch die über den Betrag von 616 Wertersatzverfall hat keinen Bestand. Die Höhe des nach § 73a Satz 1 StGB für verfallen zu erklärenden Gel d- betrages bestimmt sich nach dem Wert des nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat Erlan gten, dessen Verfall aus den in § 73a Satz 1 StGB genannten Gründen nicht mehr angeordnet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2002 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; MüKo - StGB/Joecks, 2. Aufl., § 73a Rn. 14 mwN). Die Wertbestimmung erfolgt nach dem Brutto - prinzip, sodass bei Rauschgiftgeschäften, wie sie hier in Rede stehen, der ta t- sächlich erzielte Verkaufserlös ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportko s- 22 23 24 25 - 13 - ten etc. anzusetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 4 StR 135/99, NStZ - RR 2000, 57, 58 mwN). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte von der von ihm zu Ha n- Tütchen zu je 22 n- geordnete Wertersatzv erfall von 1.452 Urteilsgründen ausgeführt hat, auf der irrigen Annah me, der Angeklagte habe auch 38 r- kauft. Der Senat ändert den Rechtsfolgenausspruch e ntsprechend ab. III. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt lediglich zur Abänderung der Einziehungsentscheidung. Darauf, dass Rechtsmittel der Staatsanwal t- schaft auch zu Gu nsten der Angeklagten wirken (§ 301 StPO), kommt es nach dem Erfolg der R evision des Angeklagten nicht mehr an (BGH, Urteil vom 14. August 2014 4 StR 163/14, NJW 2014, 3382, 3384 mwN). Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft unbegründet. 1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils wegen fahrlässigen Handel treibens mit Betäubungsmitteln hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur A b- grenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit handelt der T ä- ter vorsätzlich, wenn er den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und damit in der Weise einverstanden ist, 26 27 28 29 - 14 - dass er die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf nimmt oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit ihr abfindet, ma g ihm auch der Erfolg s- eintritt an sich unerwünscht sein. Bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft nicht nur vage darauf vertraut, der t a t- bestandliche Erfolg werde nicht eintreten ( u.a. BGH, Urteile vom 27. Janu ar 2011 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699 , und vom 4. November 1988 1 StR 262/88, BGHSt 36, 1, 9 f.). Vertraut der Täter darauf, die für möglich gehaltene Folge werde nicht eintreten , so kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, ob er das ernsthaft konnte. Da beide Schuldformen im Grenzbereich eng bei - einander liegen, ist bei der Prüfung, ob der Täter vorsätzlich gehandelt hat, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Ta tumstände geboten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699 mwN); sowohl das Wissens - als auch das Willenselement muss grundsätzlich in jedem Einzelfall geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. b ) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen wird das landgerichtliche Urteil gerecht. Die Strafkammer hat die rechtlichen Grundlagen für die Abgre n- zung des bedingten Vorsatzes von bewusster Fahrlässigkeit zutreffend ges e- hen und beachtet und eine entspreche nde Gesamtwürdigung vorgenommen. Ihre Bewertung, bedingter Vorsatz sei insbesondere aufgrund der offenen Ve r- triebsstruktur nicht erwiesen, weist keinen Rechtsfehler auf. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin erschöpft sich demgegenüber in einer eigenen Bew ertung der festgestellten Tatsachen. 2 . Die Anordnung der Einziehung hält revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Anordnung der Einziehung ersichtlich wie bei der Anordnung des Wertersatzverfalls übersehen, dass der A ngeklagte 30 31 - 15 - 38 t- wohnung aufbewahrt hat. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer, wenn sie sich dieses Umstandes bewusst gewesen wäre, nach ihrem Ermessen von der Einziehung abgesehen hätte, denn eine Freigabe der Betäubungsmittel w ä- re rechtsfehlerhaft gewesen. Er hat deshalb die Einziehungsanordnung en t- sprechend geändert. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Quentin
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