BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 139/10 vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen BGHSt: nein BGHR: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 52 Abs. 1, 247 176 a Abs. 1 und 2 Nr. 1 Tateinheit liegt vor, wenn dieselbe Handlung des T344ters sowohl 247 176 a Abs. 1 StGB als auch 247 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB verletzt. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 4 StR 139/10 - Landgericht Essen - - 2 - wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 18. Mai 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 18. Januar 2010 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte wegen der beiden in der Zeit zwischen dem 6. und dem 18. April 2009 begangenen Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei F344llen schuldig ist, b) mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben in den Ausspr374chen 374ber aa) die Einzelstrafen in den beiden unter Buchsta-be a) bezeichneten F344llen sowie die Gesamt-freiheitsstrafe, bb) die Anordnung der Sicherungsverwahrung. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern in acht F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwah-rung angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-st374tzte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Teilerfolg; im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe auch durch die se-xuellen Handlungen im April 2009 die Voraussetzungen des 247 176 a Abs. 1 StGB erf374llt, ist rechtsfehlerhaft; zutreffend ist die Strafkammer hingegen davon ausgegangen, dass die im Juli 2009 begangenen Verst366337e gegen 247 176 a Abs. 1 und 2 StGB zueinander in Tateinheit stehen. 2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Angeklagte am 17. Dezember 2008 - rechtskr344ftig seit dem 29. Mai 2009 - wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei F344llen, wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in zwei F344llen und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. 3 In der Zeit vom 6. bis 18. April 2009 manipulierte der Angeklagte bei zwei Gelegenheiten an dem Geschlechtsteil des am 1. Mai 1997 geborenen K. V. , dessen Alter ihm bekannt war, bis zum Samenerguss. 4 - 5 - Nach Erhalt der Ladung zum Strafvollzug und der Gew344hrung eines Strafaufschubs f374hrte der Angeklagte in der Zeit vom 2. bis zum 9. Juli 2009 an sechs Abenden an K. den Oralverkehr bis zur Ejakulation in seinen Mund aus. 5 2. Danach erweist sich die Verurteilung des Angeklagten wegen zweier Verst366337e gegen 247 176 a Abs. 1 StGB durch die beiden 334bergriffe auf K. im April 2009 als rechtsfehlerhaft. Zwar hat der Angeklagte jeweils vors344tzlich se-xuelle Handlungen an einer Person unter 14 Jahren (Kind) vorgenommen (247 176 Abs. 1 StGB). Jedoch war der Angeklagte zu den Tatzeitpunkten im April 2009 nicht "innerhalb der letzten f374nf Jahre wegen einer solchen Straftat rechtskr344ftig verurteilt worden" (247 176 a Abs. 1 StGB). Denn die (einzige) Vor-verurteilung des Angeklagten vom 17. Dezember 2008 ist erst am 29. Mai 2009 rechtskr344ftig geworden. Die R374ckfallklausel des 247 176 a Abs. 1 StGB setzt vor-aus, dass die Wiederholungstat nach einer einschl344gigen rechtskr344ftigen Vor-verurteilung begangen worden ist (vgl. Renzikowski in M374nchKomm StGB 247 176 a Rdn. 12, 15 sowie speziell zu dem Fall des noch laufenden Rechtsmit-telverfahrens H366rnle in LK StGB 12. Aufl. 247 176 a Rdn. 10). Dem steht der Hin-weis der Strafkammer, dass "hinsichtlich der Fristberechnung auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung abzustellen ist" (UA 22), nicht entgegen. Diesem Zeitpunkt wird zwar teilweise f374r die Beantwortung der Frage, welches Ereignis die F374nfjahresfrist in Lauf setzt, Bedeutung beigemessen (vgl. zu die-ser Streitfrage n344her Wolters in Satzger/Schmitt/Widmaier StGB 247 176 a Rdn. 8; H366rnle aaO Rdn. 14 m.w.N.). Dies hat jedoch nichts mit dem schon aus dem Wortlaut der Vorschrift folgenden Erfordernis einer rechtskr344ftigen Vorver-urteilung zu tun (vgl. z.B. Renzikowski aaO Rdn. 16). 6 - 6 - Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend abge344ndert; 247 265 StPO steht nicht entgegen. Dies zieht die Aufhebung der beiden f374r die 334bergriffe im April 2009 verh344ngten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und zwei Monaten sowie der Gesamtstrafe nach sich. Der Senat schlie337t hingegen aus, dass die 374brigen Einzelstrafen von dem aufgezeigten Rechtsfehler betroffen sind. 7 3. Zutreffend hat das Landgericht in den sechs F344llen des Oralverkehrs an K. im Juli 2009 angenommen, dass der Angeklagte tateinheitlich zu dem Tatbestand des 247 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB die Voraussetzungen des 247 176 a Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Die erforderliche rechtskr344ftige Vorverurteilung lag nunmehr vor (zu deren Warnfunktion vgl. BGH, Beschl. vom 13. September 2001 - 3 StR 269/01, NStZ 2002, 198, 199). Der Senat ist mit der Strafkammer der Auffassung, dass die Verletzung sowohl des 247 176 a Abs. 1 als auch des 247 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB zueinander in Tateinheit steht (so auch H366rnle aaO Rdn. 95; Wolters aaO Rdn. 22; ders. in SK-StGB 247 176 a Rdn. 28; Frommel in NK StGB 3. Aufl. 247 176 a Rdn. 18), ohne dass dies notwendig im Tenor zum Ausdruck gebracht werden muss (247 260 Abs. 4 Satz 5 StPO). Allerdings wird dieses Konkurrenzverh344ltnis nicht einheitlich beurteilt. So wird auch vertreten, es liege nur eine einzige Tat vor, wenn der T344ter durch eine Handlung mehrere Alternativen des 247 176 a StGB verwirklicht (Renzikowski aaO Rdn. 43; Lackner/K374hl StGB 26. Aufl. 247 176 a Rdn. 6). Teilweise wird auch angenom-men, der Tatbestand des 247 176 a Abs. 2 StGB verdr344nge Absatz 1 (Lenckner/Perron/Eisele in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 176 a Rdn. 16; Fischer StGB 57. Aufl. 247 176 a Rdn. 23; BeckOK-StGB/Ziegler 247 176 a Rdn. 23). Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Bei 247 176 a Abs. 1 und 2 StGB handelt es sich um unterschiedliche, jeweils auf der Verwirklichung des Grundtatbestands des 247 176 StGB aufbauende Qualifikationen. Die Straf-versch344rfungen in Absatz 1 und Absatz 2 betreffen jeweils unterschiedliche Un- 8 - 7 - rechtsaspekte, welche die Handlung zum Verbrechen aufwerten (H366rnle aaO). Absatz 1 qualifiziert Wiederholungstaten zum Verbrechen, Absatz 2 Nr. 1 be-sonders erhebliche sexuellen Handlungen, die durch ihre Intensit344t das sexuelle Selbstbestimmungsrecht in hohem Ma337e ber374hren (Renzikowski aaO Rdn. 2, 12, 20). 4. Der Wegfall der Gesamtfreiheitsstrafe entzieht der auf 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB gest374tzten Anordnung der Sicherungsverwahrung die Grundlage; die verbleibenden sechs Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren und f374nf Mona-ten verm366gen diesen Ausspruch nicht zu tragen. 9 Athing Ernemann Cierniak Franke Mutzbauer
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