BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 141/08 vom 10. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung im schweren Fall u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 10. Oktober 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 26. November 2007 1. im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte im Fall II 2 der Urteilsgr374nde der sexuellen N366tigung schuldig ist, 2. aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II 1 der Urteils-gr374nde wegen Vergewaltigung im schweren Fall verurteilt worden ist, b) in den Ausspr374chen 374ber die Hauptstrafe und 374ber die Gesamtstrafe, c) mit den Feststellungen im Ma337regelaus-spruch. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. III. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung im schwe-ren Fall und wegen versuchter Vergewaltigung unter Aufl366sung der Gesamtfrei-heitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 und Einbeziehung der dort verwirkten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unter-bringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. 1 Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus der Be-schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde wegen versuchter Vergewaltigung gem344337 247 177 Abs. 1 StGB a.F. hat keinen Bestand, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft einen strafbefreienden R374cktritt des Angeklagten von dem Vergewaltigungsversuch gem344337 247 24 Abs. 1 StGB abgelehnt hat. 3 Nach Auffassung des Landgerichts handelte der Angeklagte, als er da-von Abstand nahm, den Geschlechtsverkehr mit dem Tatopfer zu erzwingen, nicht freiwillig. Er habe die Durchf374hrung seines urspr374nglich gefassten Tat-plans allein deshalb aufgegeben, weil das von ihm verfolgte Ziel, sexuelle Be-friedigung durch die Ausf374hrung des Geschlechtsverkehrs zu erreichen, "f374r ihn nach seinem vorzeitigen Samenerguss nicht mehr notwendig war". Auf den Tatplan kommt es aber entgegen der fr374heren Rechtsprechung nicht an. Ma337-geblich f374r die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und da-mit f374r die Voraussetzungen des strafbefreienden R374cktritts ist vielmehr, ob der 4 - 4 - T344ter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausf374hrungshandlung den Eintritt des tatbestandsm344337igen Erfolgs f374r m366glich h344lt (sog. R374cktrittsho-rizont, vgl. BGHSt - GS - 39, 221, 227 f.). Ein strafbefreiender R374cktritt vom un-beendeten Versuch ist demgem344337 auch in den F344llen m366glich, in denen der T344ter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein au337ertatbestandsm344337iges Handlungsziel - hier: seine sexuelle Befriedigung - erreicht hat (vgl. BGHSt aaO S. 230 f.; BGHR StGB 247 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 24). Der freiwillige Ver-zicht auf eine ohne weitere Z344sur als noch m366glich erkannte Tatbestandsver-wirklichung reicht zum strafbefreienden R374cktritt vom unbeendeten - dann nicht etwa fehlgeschlagenen - Versuch aus (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 259; 2002, 168, jew. m.w.N.). Dass der dem Tatopfer k366rperlich 374berlegene Angeklagte sich aus objek-tiven oder subjektiven Gr374nden au337er Stande gesehen hat, das Tatopfer ohne weitere Z344sur zu dem angestrebten au337erehelichen Beischlaf mit ihm zu n366ti-gen, l344sst sich den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen. Der Senat schlie337t aus, dass Solches noch festzustellen ist, so dass dem Angeklagten ein strafbefreiender R374cktritt vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung zuzu-billigen ist. 5 Da der Angeklagte das Tatopfer im Verlauf des Tatgeschehens mit Ge-walt gen366tigt hat, au337ereheliche sexuelle Handlungen des Angeklagten an sich zu dulden, hat er sich jedoch gem344337 247 178 Abs. 1 StGB a.F. einer vollendeten sexuellen N366tigung schuldig gemacht. Der Senat 344ndert den Schuldspruch ent-sprechend ab. 247 265 StPO steht nicht entgegen, weil auszuschlie337en ist, dass sich der Angeklagte gegen den ge344nderten Schuldvorwurf anders als gesche-hen verteidigt h344tte. 6 - 5 - Die Schuldspruch344nderung l344sst die wegen dieser Tat verh344ngte Einzel-freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten unber374hrt. Der Senat schlie337t aus, dass das Landgericht, h344tte es die Strafe nicht dem unter Verbrauch des Milderungsgrundes gem344337 247247 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB angewendeten Straf-rahmens des 247 177 Abs. 2 StGB a.F., sondern dem Strafrahmen des 247 178 Abs. 1 StGB a.F. entnommen, eine niedrigere Freiheitsstrafe verh344ngt h344tte. 7 2. Die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgr374nde, die Hauptstrafe und die Gesamtstrafe k366nnen dagegen nicht bestehen bleiben. 8 Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II 1 der Urteilsgr374nde we-gen einer an einem nicht n344her bestimmbaren Tag in dem Zeitraum M344rz 1989 bis Ende des Jahres 1989 begangenen Tat gem344337 247 121 Abs. 2 StGB-DDR der Vergewaltigung im schweren Fall schuldig gesprochen und hat wegen dieser Tat auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und f374nf Monaten erkannt. Im Zuge der gem344337 247247 53, 54 und 55 StGB vorzunehmenden Bildung einer nachtr344gli-chen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der f374nf Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 hat das Landgericht zun344chst aus der durch das Landgericht Schwerin wegen sexuellen Miss-brauchs eines Kindes gem344337 247 148 Abs. 1 StGB-DDR verh344ngten Freiheitsstra-fe von zwei Jahren und sechs Monaten und der im Fall II 1 der Urteilsgr374nde verh344ngten Freiheitsstrafe von drei Jahren und f374nf Monaten eine Hauptstrafe (247247 63, 64 StGB-DDR) von f374nf Jahren "gebildet". Aus dieser Hauptstrafe, der im Fall II 2 der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafe von einem Jahr und elf Monaten sowie den drei Einzelfreiheitsstrafen von je zwei Jahren Freiheitsstrafe und der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 hat das Landgericht sodann 9 - 6 - eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten gebildet. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Zwar hat das Landgericht nicht verkannt, dass auf die vom Angeklagten vor dem Beitritt der ehemaligen DDR im Beitrittsgebiet begangene Vergewalti-gung gem344337 Art. 315 Abs. 1 EGStGB, 247 2 Abs. 3 StGB das Gesetz anzuwen-den ist, das sich unter Zugrundelegung einer konkreten Betrachtungsweise der besonderen Umst344nde des Einzelfalles als das mildeste Gesetz erweist (vgl. BGHSt 37, 320, 322; BGH NStZ-RR 2002, 201). Bei der Ermittlung des mildes-ten Gesetzes durfte sich das Landgericht aber nicht allein auf den Vergleich der unter den hier gegebenen Umst344nden in Betracht kommenden Strafrahmen des 247 121 Abs. 2 StGB-DDR und des 247 177 Abs. 1 StGB i.d.F. des 4. StrRG be-schr344nken. Im Hinblick darauf, dass die (nachtr344gliche) Gesamtstrafe gem344337 247 54 Abs. 1 Satz 2 StGB durch Erh366hung der h366chsten verwirkten Strafe zu bilden ist, h344tte vielmehr der Pr374fung bedurft, ob nicht die nach dem Recht der DDR zu verh344ngende Hauptstrafe (vgl. BGHSt 41, 247, 277) zu einer Schlech-terstellung des Angeklagten f374hrt; denn dadurch erh366ht sich Einsatzstrafe von drei Jahren f374nf Monaten auf f374nf Jahre Freiheitsstrafe. 10 Die aufgezeigten Rechtsfehler f374hren zur Aufhebung auch des Schuld-spruchs im Fall II 1 der Urteilsgr374nde wegen Vergewaltigung im schweren Fall (247 121 Abs. 2 StGB-DDR), weil sich der Schuldspruch ebenso wie die Strafe nach dem anzuwendenden mildesten Gesetz richtet und nicht auszuschlie337en ist, dass der neue Tatrichter bei konkreter Betrachtungsweise zur Anwendung des 247 177 Abs. 1 StGB gelangt. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum 344u337eren und inneren Tatgeschehen k366nnen jedoch aufrecht erhalten blei-ben. 11 - 7 - 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 1 der Urteilsgr374nde und der vorgenannten Strafausspr374che zieht die Aufhebung der auf 247 66 Abs. 2 StGB gest374tzten Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Siche-rungsverwahrung nach sich. Der neue Tatrichter wird auch die Frage der An-ordnung von Sicherungsverwahrung erneut zu pr374fen haben. Insofern geben die Gr374nde des angefochtenen Urteils Anlass zu folgenden Hinweisen: 12 Ein zul344ssiges Verteidigungsverhalten darf bei der Prognoseentschei-dung gem344337 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zum Nachteil des Angeklagten ge-wertet werden (vgl. BGH NStZ 1993, 37; Fischer StGB 55. Aufl. 247 66 Rdn. 38 m.w.N.). Dies hat das Landgericht zwar nicht verkannt. Entgegen der Auffas-sung des Landgerichts ist aber auch die zu seinen Lasten gewertete Einlassung des Angeklagten am siebten Verhandlungstag (UA S. 38), soweit sie die hier abzuurteilenden Taten betrifft, auf das Verteidigungsverhalten des diese Taten bestreitenden Angeklagten zur374ckzuf374hren. 13 Nach den Feststellungen hatten die beiden Sachverst344ndigen dieses Verfahrens den Angeklagten bereits anl344sslich des vor dem Landgericht Schwerin durchgef374hrten Verfahrens im M344rz 2002 begutachtet und waren zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte in die Gruppe der regressiven Se-xualstraft344ter mit einer eher geringen R374ckfallgefahr einzuordnen sei. Nach er-neuter Begutachtung hat der psychiatrische Sachverst344ndige zwar wiederum eine p344dophile Pers366nlichkeitsst366rung verneint und den Angeklagten als regre-dierenden T344ter eingestuft. Nach Auffassung beider Sachverst344ndiger ist aber von einer "hohen R374ckfallgefahr" auszugehen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Angeklagte nach der letzten Tat am 1. Januar 2000 nicht erneut straf-f344llig geworden ist, h344tte das Landgericht sich eingehender damit auseinander-setzen m374ssen, warum dieselben Sachverst344ndigen nunmehr zur Bejahung 14 - 8 - einer negativen Gef344hrlichkeitsprognose gelangen. Die Gef344hrlichkeit des T344-ters f374r die Allgemeinheit im Sinne des 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist nur gegeben, wenn die bestimmte Wahrscheinlichkeit (vgl. BGHSt 25, 59, 61) besteht, dass er auch in Zukunft Straftaten begehen wird, die eine erhebliche St366rung des Rechtsfriedens darstellen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 105). Sollte der neue Tatrichter nicht hinreichend sicher die Voraussetzungen des 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB feststellen k366nnen, wird er, da jedenfalls auch die formellen Voraussetzungen des 247 66 Abs. 3 StGB vorliegen, Gelegenheit haben zu pr374fen, ob gem344337 247 66 a Abs. 1 StGB i.V.m. 247 2 Abs. 6 StGB die Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung vorzubehalten ist (vgl. BGHSt 50, 188). 15 Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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