BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 142 /12 vom 25. September 2012 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdef ührers am 25. September 2012 ge mäß § 46 Abs. 1 , § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versä u- mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das U r tei l des Landgerichts Halle vom 2. November 2011 Wi e- dereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Der Beschluss des Landgerichts Halle vom 28. Februar 2012, durch den die Revision des Angeklagten als unz u- lässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, a) in den Fällen II. 2 bis II. 4 sowie II. 6 bis II. 11 der Urteilsgründe, b) im Au sspruch über die Gesamtstrafe . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- hand lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ei n- schleusens von Au sländern in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und angeordnet, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer die verhängte Freihe itsstrafe in Höhe von vier Monaten als vollstreckt gilt. Ferner hat es eine Verfallsentscheidung getroffen. I. Dem Angeklagten ist nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihn an der Ver säumung der Frist kein (Mit - )Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Der B e- schluss des Landgerichts Halle vom 28. Februar 2012, durch den das Recht s- mittel als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. II. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Von Januar 1998 an betrieb der Angeklagte in H . ein Bordell in dem als Beherbe . vorwiegend aus Kolumbien und Osteuropa stammenden Prostituierten mussten 1 2 3 4 5 - 4 - an den Angeklagten ein festes Entgelt als Zimmermiete entrich ten und durften im Gegenzug sämtliche Einnahmen be halten. Im Sommer richtete der Ang e- klagte . gemeinsam mit zwei gesondert verfolgten Mittätern führte. Auch in diesem B e- trieb waren Frauen aus Kolumbien und Osteuropa tätig. Ihre Einnah men hatten sie zur Hälfte an den Angeklagten abzuführen, der sie nach Abzug der B e- triebskosten mit seinen Mittätern zu gleichen Teilen aufteilte. Der Angeklagte nahm durch seine regelmäßige Anwesenheit in den beiden Bordellbetrieben und seine dem Personal gegenüber erteilten Weisungen maßgeblichen Einfluss auf den jeweiligen Betriebsablauf. Er entschied insbesondere über die Zimme r- belegung und kümmerte sich um die Getränkeversorgung. Im Tatzeitraum zwischen März 200 0 und Juni 2002 waren insgesamt mindeste ns zwölf Frauen zu unterschiedlichen Zeiten in den beiden Bordell - betrieben als Prostituierte tätig. Im Einzelnen handelt e es sich um die kolumb i- anischen Staatsangehörigen V . (13. . Sep - tember 2001), P . (13. Dezembe r 2001), R . (13. Dezember 200 1), F . (1. bis 12. Juni 2002), V . O . und L . O . (beide am 12. Juni 2002) sowie die Moldawierin K . (März bis Dezem - ber 2000) , . Rumän in nen C . (9. April bis 12. Juni 2002) und Fl . (6. b is 12. Juni 2002), die ukrainische Staatsangehöri ge H . (April 2002 bis 12. Juni 2002) und die russi s che Staatsangehörige Ch . (9. April bis 12. Juni 2002), jeweils täti g im . 2. Das Landgericht hat jeweils den Tatbestand des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern im Sinne des § 92a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG in der vom 1. November 1997 bis zum 31. Dezember 6 7 - 5 - 2004 gült igen Fassung als erfüllt angesehen. Der Angeklagte habe den illeg a- len Aufenthalt der Frauen gefördert, indem er ihnen durch die Bereitstellung entsprechender Räumlichkeiten Gelegenheit zur Ausübung der Prostitution g e- geben habe. Er habe dabei billigend in Kauf genommen, dass die aus Kolum - bien und Osteuropa eingereisten Frauen nicht über die zur Ausübung der Pro s- titution erforderliche Arbeitserlaubnis verfügt hätten. Er habe durch seine nicht nur unerhebliche Beteiligung an den von den Prostituierten abgefü hrten Ei n- nahmen seinen Lebensunterhalt dauerhaft finanzieren wollen. III. Es begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Land - gericht für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerb s- mäßigen Einschleusens von Ausländern allei n darauf abgestellt hat, ob die in den be iden Bordellen tätigen ausländischen Prostituierten eine Arbeitserlaubnis hatten oder nicht. Der Schuldspruch erweist sich da her lediglich in den Fä l- len II. 1 und 5 der Urteilsgründe als im Ergebnis recht sfehlerfrei ; in den verble i- ben den Fällen hält er rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war bei der Frage, ob sich ein Ausländer im Tatzeitraum durch die Aufnahme einer Arbeit nach damaliger Rechtslage wegen unerlaubt en Aufenthalts gemäß § 92 AuslG und wer ihm hier bei behilflich war, als Gehilfe strafbar machen konnte, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Ausländer über ein formell gültiges Visum ve r- fügte oder nicht. War ein solches erteilt, entfaltete es Tatbe standswirkung u n- abhängig von seiner materiell - rechtlichen Richtigkeit (BGH, Urteil vom 27. April 2005 2 StR 457/04, BGHSt 50, 105); der Aufenthalt war daher auch dann e r- laubt, wenn das Visum den Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht 8 9 - 6 - umfasste ( vgl. BGH aaO, S. 116) oder rechtsmissbräuchlich erlangt worden war (BGH aaO, S. 115 vgl. insoweit zur geltenden Rechtslage nach Einfüh rung des § 95 Abs. 6 AufenthG BGH, Beschluss vom 24. Mai 2012 5 StR 567/11, NJW 2012, 2210 , unter Bezu gnahme auf EuGH, Urteil vom 10. April 2012 Rs. C - 83/12 PP U , EuGRZ 2012, 310 ). Demgegenüber ist der vom Land - gericht gewählte Ansatz im Ausgangspunkt in den Fällen zutreffend, in denen der Ausländer für die Einreise kein Visum benötigte, solange er keine Erwerb s- tätigkei t aufnahm. In diesem Fall konnte sich der Ausländer , der gleichwohl arbeitete, durch die Arbeitsaufnahme wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar machen, die Unterstützung hierbei eine Beihilfehandlung darstellen (vgl. BGH aaO, S. 116). 2. Insofern hat d ie Strafkammer jedoch bei der rechtlichen Bewertung des von ihr festgestellten Tatgeschehens das für die Entscheidung maßgeb - liche Regelungsgefüge außer Acht gelassen, das sich aus dem Ineinandergre i- fen nationaler und unionsrechtlicher Vorschriften ergibt. a) D ie Staaten der Europäischen Union (EU ) haben gemäß Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1 ff. EUVisaVO) in Verbin dung mit den zugehörigen A n- hängen I und II für die Zeit ab dem 10. Ap ril 2001 unionseinheitlich verbindlich festgelegt, ob und unter welchen Vorausset zungen Staats angehörige von Dri t t- ländern beim Überschreiten der Außengrenzen der EU im Besitz eines Visums sein mussten (sog. Positiv - bzw. Negativstaaten). Wegen des allgemei nen unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Fall der Kollision zwischen nation a- lem und Unionsrecht ( st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964 Rs. 6/64, Slg. 1964, S. 1253 , 1269 Costa/ENEL ; Urteil vom 22. Oktober 1998 Rs. C - 10/97 b is C - 22/9 7, NJW 1999, 200 ; BVerfG, 10 11 - 7 - Beschluss vom 22. Oktober 1986 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 Solange II ) gehen diese Bestimmungen der EUVisaVO dem inzwischen au f- gehobenen AuslG wie auch dem an seine Stelle getretenen AufenthG vor. A n- ders als das deutsche Recht, das im Visum sowohl eine Einreise - als auch eine Aufenthaltsgenehmigung sieht, regelt die EUVisaVO die Einreise über eine Außengrenze der EU . Der erlaubte Aufenthalt eines nach der EUVisaVO visumsfrei nach Deutschland eingereisten Drittausländers ergibt sich vorrangig aus Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Schengener Durchfüh rungsübereinkommen (SDÜ), bei dem es sich ebenfalls um unmittelbar anzuwendendes, den nation a- len Bestimmungen vorgehendes Recht handelt ( zum G anzen vgl. Hess . VGH, B e schluss vom 29. Septem ber 2003 12 TG 2339/03, EzAR 011 Nr. 19; BayObLG, Beschluss vom 21. Mai 2002 4 St RR 44/02, NStZ - RR 2002, 249; OLG Karlsruhe, Be schluss vom 4. April 2008 3 Ss 79/07, StraFo 2008, 258; Dienelt/Röseler in Renner, Auslän derrecht, 9. Aufl., AufenthG , § 4 Rn. 19 ff.; Westphal/Stoppa, Aus länderrecht für die Polizei, 2. Aufl., S. 137 f. ; dies. ZAR 2002, 315 ). b) Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art . 5 SDÜ stellt für die Beurteilung der Rechtm ä- ßigkeit des Aufenthalts nicht auf eine be absichtigt e Erwerbstätigkeit ab. Je doch erlaubt Art. 4 Abs. 3 EUVisaVO i.V.m. Anhang II den einzelnen Mitgliedsstaaten der EU, Ausnahmen von der Visumsbefreiung für solche Drittausländer abwe i- chend zu regeln, die während ihres Aufenthalts einer Erwerbstätigkeit nach g e- hen. Eine solche für den Tatzeitraum maßgebliche Ausnahmerege lung enthielt § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 12 DVAuslG für Drittausländer aus den in Anlage I zur DVAuslG aufgefüh r ten Drittstaaten (vgl. dazu BayObLG, B eschluss vom 21. Mai 2002 4 St RR 44/02 aaO, Tz. 9 f.; Hess . VGH, Beschluss vom 7. Februar 2003 12 TG 212/03, NVwZ - RR 2003, 8 97; a.A. Westphal/Stoppa , ZAR 200 2, 315, 316 f.; dies. InfAuslR 2001, 309, 12 - 8 - 311). Die der Kommission der EU gemäß Art. 5 Ab s. 1 EUVisaVO mit geteil te und gemäß Art. 5 Abs. 2 EUVisaVO im Amtsbla tt der EU vom 19. Dezem ber 2001 (Nr. C 36 3 /21) veröffentlichte Liste der Staaten entspricht im Wesentlic hen der Positivliste der Anlage I zur DVAuslG; Rumänien fand sich in der der Ko m- mission übersandten Liste bis zum 21. März 2003 (vgl. ABl. EU Nr. C 68/2) i n- des nicht . 3 . Ob die Erwerbstätigkeit der von dem Angeklagten beschäftigten Pro s- t i tuierten im vorliegenden Fall zu deren unerlaubtem Aufenthalt und damit zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen gew erbsmäßigen Einschleusens führt, hängt demgemäß zunächst davon ab, ob die betreffenden Frauen einem Pos i- tiv - oder einem Negativstaat im Sinne der genannten Bestimmungen angeh ö- ren. Dies ist gesondert nach Maßgabe der insoweit nicht deckungs gleichen Anla gen zur EUVisaVO und denen zur DVAuslG zu prüfen. Diese Prüfung ergibt für den maßgeblichen Zeitraum hier Folg e ndes: a) Kolumbien (Fälle II. 1 bis 4, 6 und 7 der Urteilsgründe) : aa) Kolumbien war Negativstaat i.S.d. Anhangs I zu Art. 1 Abs . 1 EUVisa VO, jedoch Positivstaat i.S.d. Anlage zur DVAuslG, weshalb kolumbi a- nische Staatsangehörige bei der Überquerung der EU - Außengrenzen im Ta t- zeitraum visumspflichtig waren. Da die Regelungen der EUVisaVO, wie bereits ausgeführt, nicht an den illegalen Aufentha lt, sondern an die illegale Einreise anknüp fen, § 92 AuslG jedoch auf die Rechtslage nach dem AuslG und der DVAuslG abstellt e , richtet sich die Strafbarkeit im vorliegenden Fall allein nach den Bestimmungen des AuslG (vgl. dazu Westphal/Stoppa, Ausländerre cht für die Poli zei, 2. Aufl., S. 143). Als sog. Positivstaater im Sinne der DVAuslG b e- durften sie gemäß § 1 Abs. 1 DVAuslG für die Dauer von drei Monaten keiner 13 14 15 - 9 - Aufenthaltsgenehmigung, sofern sie einen Pass besaßen und keine Erwerbst ä- tigkeit aufnahmen. Mi t der Aufnahme einer E rwerbstätigkeit endete die in § 1 Abs. 1 DVAuslG normierte Befreiung vom Erfordernis einer Aufen t haltsgene h- migung, der Tatbestand des § 92a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung war erfüllt (vgl. Senatsbe schluss vom 20. April 2004 4 StR 67/04, Tz. 18). Eine andere rech t- liche Beurteilung kann , wie ausgeführt, vor dem Hintergrund des auch vom G e- neralbundesanwalt in Bezug genommenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27. A pril 2005 (2 StR 457/04, BGHSt 50, 105) indes dann in Betracht kommen, wenn eine der nach der DVAuslG nicht visumspflicht ige kolumbianische Staat s- angehörige im Besitz eines Visums nach der EUVisaVO war. bb) Danach erweist sich die Verurteilung im Fall I I. 1 der Urteilsgründe als rechtsfehlerfrei, da die kolumbianische Staatsangehörige V . nach den Feststellungen (UA 13) nicht im Besitz eines gültigen Visums angetroffen wurde und eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte. In den Fällen II. 2, 3 und 7 hat das Landgericht, von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zum Vorhandensein ei nes gültigen Visums getroffen. Hingegen ergibt sich das Vorhandensein eines gültigen Visums für die kolumbianisch en Staatsangehörige n R . und F . aus den Feststellungen (UA 14, 16). Dem Senat ist indes insoweit ein Freispruch verwehrt, da er nicht ausschließen kann, dass die neue Verhandlun g Feststellungen zu einer Einbin dung des Angeklagten in die Beschaffung der Visa erg ibt, die dessen Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92a Abs. 1 AuslG begründen können. 16 17 - 10 - b) Ukraine und Russland (Fälle II . 9 und 10 der Urteilsgründe): aa) Bei der Ukraine und Russland handelt es sich um Negativstaaten sowohl im Sinne der Anhänge z ur EUVisaVO als auch derjenigen zur DVAuslG. Nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 27. April 2005 (aaO) zur Ausle gung der §§ 92, 92a AuslG entwickelten Grundsätzen war der Aufenthalt der diesen Staaten angehörigen Frauen bei Vorliegen eines f ormell wirk - samen Visums unabhängig von der während des Aufenthalts aufgenommenen Erwerbstätigkeit und vor Einführung des § 95 Abs. 6 Au fenthG (vgl. BGH, Bes c hluss vom 24. Mai 2012 5 StR 567/11 aaO, Tz. 14) unabhängig davon erlaubt, ob die Aufnahme dieser Tätigkeit bereits bei Erteilu ng des Visums b e- absichtigt war und den Behörden verschwiegen wurde. bb) In den Fällen II. 9 und 10 sind die Voraussetzungen für eine Stra f- barkeit des Angeklagten nicht hin reichend dargetan. Als sog. Negativstaat eri n- ne n im Sinne der EUVisaVO und der DVAuslG bedurften die ukrainische Staatsangehörige H . und die russische Staatsangehörige Ch . ein e s Visums. Das Landgericht hat insoweit lediglich bei der russischen Staat s- angehörigen Ch . eine Ein stellt (UA 21 ) , nicht aber, ob sie tatsächlich über ein entsprechendes Visum verfügte . Beide Fälle bedürfen daher ebenfalls erneuter Verhandlung und Entscheidung. c) Rumänien (Fälle II. 8 und 11 der Urteilsgründe): aa) Ru mänien war im Tatzeitr aum Positivstaat i.S.d. Anhangs II zur EUVisaVO, jedoch Negativstaat i.S.d. Anlage I zur DVAuslG, der Aufenthalt eines rumänischen Staatsangehörigen im Schengen - Gebiet danach gemäß Art. 20 Abs. 1 SDÜ nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 1 SD Ü für maximal drei 18 19 20 21 22 - 11 - Monate innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten visumsfrei erlaubt. Da Rumänien auf der der EU - Kommissi on für den Tatzeitraum mitgeteilten Liste über die länderspezifischen Ausnahmeregelungen zur Visumspflicht bei E r- werbstätigkeit ge mäß Art. 4 Abs. 3 EUVisaVO nicht enthalten ist, stand die E r- werbstätigkeit der hier betroffenen rumänischen Staatsangehörigen einem leg a- len Aufenthalt nur unter den Vorausset zungen des Art. 5 Abs. 1 lit. e SDÜ en t- gegen, also bei einem Verstoß der Tätigkeit gegen Rechtsvorschriften. Insoweit kommt im vorlie genden Fall ein Verstoß gegen § 284 Abs. 3 i.V.m. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III i.d.F. vom 1. Januar 1998 (Arbeitsgenehmigung bei unselbständ i- ger Tätigkeit) oder gegen Vorschriften des Gewerbe - , Gesundheits - und Steue r- rechts (bei selbständiger Tätigkeit) in Betracht (vgl. dazu VG Ansbach, B e- schluss vom 22. September 2003 AN 19 S 03.01339; Westphal/Stoppa , ZAR 2002, 315, 319 zur Ausübung der Prostitution). bb) Danach kann der Schuldspruch i n den Fällen II. 8 und 11 (rumän i- sche Staatsangehörige C . und Fl . ) ebenfalls keinen Bestand haben. Zwar bedurften beide Frauen keines Visums und fielen auch nicht unter die lä n- derspezifische Ausnahmerege lung im Sinne von Art. 4 Abs. 3 EUVisaVO; der neue Tatri chter wird jedoch der Frage nachgehen müssen, ob die freiberuflich oder abhängig ausgestaltete Erwerbstätigkeit als Prostituierte in diesen Fällen gegen Gesetze verstieß und damit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. e SDÜ vorlagen. d) Moldawi en (Fall II. 5 der Urteilsgründe): Die Verurteilung im Fall II. 5 der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die moldawische Staatsangehörige K . bedurfte im Jahr 2000 als Negativstaaterin im Sinne der DVAuslG sowohl nach nationa lem 23 24 25 - 12 - Recht als auch nach der zur Tatzeit geltenden Verordnung (EG) Nr. 574/1999 des Rates vom 12. März 1999 (ABl. L 72 vom 18. März 1999, S. 2 ff.) eines gü l- tigen Visums. Über ein so lches verfügte sie jedoch nicht; als sie angetroffen wurde, war sie ledigli ch im Besitz eines ab gelaufenen Touristenvisums (UA 9). 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