BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 151 /13 vom 22. Mai 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanw alts und des Beschwerdeführers am 22. Mai 201 3 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 22. November 2012 im gesamten Stra f- ausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiese n . 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerl aubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und in Höhe eines Betrages von 25.000 i- sion des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - I. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. April 2013 im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, haben die vom Beschwerdeführer e r- hobenen Verfahrensrügen keinen Erfolg; auch hat die Nachprüfung des ang e- fochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hinsic htlich des Schuldspruchs k e i- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. II. Hingegen hält der Strafausspruch sachlich - rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten bei den Er wägungen zur Wahl des Strafrahmens rechtsfehlerhaft sein Verteidigungsverhalten strafschärfend angelastet und die Reichweite des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit aus dem Blick verloren hat. 1. Im Fall II. 2 der Urteilsgründe, in dem der Angekl agt e nach den Fes t- stellungen 500 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von mindestens 20 % gewinnbringend an den Zeugen E . - M . für 22.000 das Landgericht ausgeführt, für die Annahme eines minder schweren Falles spreche zwar das teilw eise Geständnis des Angeklagten; es könne allerdings nicht übersehen werden, dass dieser zugleich versucht habe, durch seine Ei n- lassung die Folgen seiner Tat zu verharmlosen, indem er entgegen den spät e- ren Feststellungen im angefochtenen Urteil behauptet habe, er hätte das Kok a- in wegen der (angeblich) schlechten Qualität wieder zurückerhalten. In Bezug auf alle festgestellten Ta ten hat das Landgericht ferner ausgeführt, gegen die Annahme minder schwerer Fälle n- geklagte äußerst konspirativ vorgegangen sei. Die Strafkammer sei aufgrund 2 3 4 - 4 - einer Gesamtschau davon überzeugt, dass der Angeklagte offenbar von Anfang an beabsichtigt habe, die Ermittlungsmaßnahmen der Polizei in eine falsche Richtung zu lenken. Die polizeilichen Ermittlungen seien dadurch erheblich e r- schwert worden. Beispielsweise habe die wahre Identität des Angeklagten erst am 1. Februar 2012 durch die Polizei festgestellt werden können, nachdem der Telefonanschluss des Angeklagten für etwa 14 Tage überwacht und die Koo r- dinaten seines Wohnsitzes unter Auswertung der Gesprächsinhalte aufwändig festgestellt worden sei en . Beide Erwägu ngen begegnen durchgreifenden rech t- lichen Bedenken. 2. Schon aus dem nemo - tenetur - Grundsatz (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2, 243 Abs. 5 Satz 1 StPO) folgt, dass der Beschuldigte in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht verpflichtet ist, aktiv die Sachauf - klärung zu fördern und an seiner eigenen Überführung mitzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 1 StR 364/03, BGHSt 49, 56, 59 f.). Dem - entsprechend darf ihm mangelnde Mitwirkung an der Sachaufklärung nicht strafschärfend an gelastet werden (BGH, Beschluss vom 8. November 1995 2 StR 527/95, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 17 mwN) . Dar über hinaus kann auch Prozessverhalten, mit dem der Angeklagte ohne die Grenzen zulässiger Verteidigung zu überschreiten den ihm drohenden Schuldspruch abzuwenden versucht, grundsätzlich nicht straferschwerend berücksichtigt werden, da hierin unbeschadet einer Verletzung des nemo - tenetur - Grundsatzes eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge. Dies gilt nicht nur dann, wenn er eine unrichtige Einlassung unverändert aufrechterhält, sondern auch, wenn er dem Anklagevorwurf mit jedenfalls tei l- weise wahrheitswidrigem Vorbringen zu begegnen sucht (BGH, Beschl uss vom 8. November 1995 aaO) . 5 - 5 - Gemessen daran kann der S enat vor dem Hintergrund des Gesamtz u- sammenhangs der Strafzumessungserwägungen nicht ausschließen, dass die Strafrahmenwahl des Landgerichts im Hinblick auf beide Umstände maßgeblich durch eine unzulässige Bewertung des Verteidigungsverhaltens des Angekla g- ten beeinflusst ist. Dies gilt um so mehr, als die von der Strafkammer herang e- zogene Erwägung , durch die äußerst konspirative Vorgehensweise des Ang e- klagten seien die polizeilichen Ermittlungen erheblich erschwert worden, mit dem bloßen Hinweis auf eine zwe iwöchige Telefonüberwachung und die darauf gestützte Bestimmung der Wohnsitz - Koordinaten nicht hinreichend mit Tats a- chen belegt ist. III. Der Strafausspruch bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und En t- scheidung. Angesichts der Höhe der verhängten Ei nzelstrafen sowie der G e- samtfreiheitsstrafe kann der Senat, auch vor dem Hintergrund der festgestellten schlechten Qualität der Betäubungsmittel, nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Entscheidung über den in den einzelnen Fällen a nz u- w endenden Strafrahmen ohne die Wertungsfehler anders ausgefallen wäre. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann der Senat den Rechtsfolge n- 354 Abs. 1 a StPO a n- sehen. Die zu Grunde liegenden Feststellungen können bestehen bleiben, da 6 7 - 6 - es sich um Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen, die den g e- troffenen nicht widersprechen, sind möglich. RinBGH Roggenbuck ist in - folge Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unte r- schriftsleistung ver hindert. Cierniak Cierniak Franke Quentin Reiter
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