BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 152/01 vom 25. April 2002 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. April 2002, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kuckein, Athing, die R ichterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanoviæ, Sost-Scheible als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte in Person, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 23. Oktober 2000 1. im Schuldspruch in den Fllen B 5.11 und B 5.12 der Urteilsgründe dahin gendert, daß jeweils die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen B e - treibens einer Apotheke ohne die erforderliche E r - laubnis entfllt, 2. in den übrigen Schuldsprüchen (Flle B 5.1 bis B 5.10) und im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum ußeren Tatgeschehen und zu den persönlichen Verhltnissen des Angeklagten aufrechterhalten. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Strafrichter Mi n - den zurückverwiesen. III. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Grnde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu einer fa l - schen Versicherung an Eides Statt in fnf Fllen, jeweils in Tateinheit mit vo r - stzlichem Betreiben einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewhrung ausgesetzt. Ferner hat es ihn wegen vorstzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis in weiteren sieben Fllen zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagesstzen zu je 500 DM verurteilt. Mit seiner R e - vision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rgt die Verletzung sachlichen Rechts. I. Die Verfahrensrge, mit der der Angeklagte geltend macht, das Landg e - richt habe unter fehlerhafter Anwendung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG zu Unrecht und objektiv willkrlich die besondere Bedeutung des Falles angenommen, ist unbegrndet. Ein Verstoû gegen das Willkrverbot, nmlich eine Rechtsa n - wendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und daher den Schluû aufdrngt, daû die Entscheidung ber die Zustndigkeit auf sac h - fremden Erwgungen beruht (vgl. BGHSt 47, 16, 18 m.N.), liegt unter den hier gegebenen Umstnden nicht vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausf h - rungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. August 2001 verwiesen. - 5 - II. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde im wesentlichen Erfolg. 1. Seit dem Ende der 80er Jahre hatte der Angeklagte, ein approbierter Apotheker, dem zeitlich nacheinander viermal die Erlaubnis zum Betrieb jeweils einer Apotheke erteilt worden war, als wirtschaftliches Fernziel den Betrieb e i - ner sog. Apothekenkette vor Augen. Anders als in anderen europischen L n - dern stand dem jedoch das im deutschen Apothekenrecht bis heute enthaltene "Mehrbetriebsverbot" entgegen, nach dem die fr bestimmte Apothekenrume erteilte Betriebserlaubnis (§ 1 Abs. 3 ApothG) erlischt, wenn dem Erlaubnisi n - haber im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Apotheke erteilt wird, die keine Zweigapotheke ist (§ 3 Nr. 5 ApothG). Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem sog. Apothekenurteil vom 13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232) das Mehrbetriebsverbot als eine Reg e - lung der Berufsausbung mit Art. 12 Abs. 1 GG fr vereinbar erklrt, weil es, aufbauend auf dem der deutschen Rechtstradition entsprechenden Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung, insbesondere aber durch Erhaltung möglichst vieler selbstndiger Apotheke n - betriebe dem "allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen Ziel der Förderung des Mittelstandes diene (BVerfGE 17, 232, 243). Der Angeklagte hoffte jedoch auf einen Wegfall des Mehrbetriebsverbots und entwickelte eine G e - schftsidee, die es ihm ermöglichte, zum einen die Standorte fr eine sptere - legale - Apothekenkette zu sichern und zum anderen bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er die Kette offiziell wrde errichten können, bereits Gewinne aus diesen Apothekenstandorten zu ziehen. Hierzu bediente er sich eines Geflechts von wirtschaftlichen Vereinbarungen, die er teils selbst, teils ber zwei von ihm b e - - 6 - herrschte Gesellschaften mit von ihm ausgewhlten Apothekern schloû. Hie r - bei handelte es sich um die D. M. mbH (im folgenden D. M. ), die sich u.a. mit dem Groû- und Einzelhandel mit Apotheken-, Sanitr- und Labo r - bedarf befaûte, sowie die M. -C. mbH (im folgenden M. -C. ), die u.a. zum Betrieb von Apotheken geeignete Rume anmietete und gewerblich weitervermietete. Vertragspartner waren j e - weils approbierte Apotheker, die aus unterschiedlichen Grnden eine fina n - zielle Absicherung, die der Angeklagte ihnen bot, dem mit der Neuerffnung einer Apotheke in voller wirtschaftlicher Unabhngigkeit verbundenen Risiko vorzogen. Kernstck dieser Vereinbarungen waren den vor Ort ttigen Apoth e - kern (im folgenden jeweils nur: Apotheker) vom Angeklagten zugesagte Ei n - knfte, die sich am erwarteten Umsatz der Apotheke und an dem Einkommen eines angestellten Apothekers in vergleichbarer Position orientierten. Der den Apothekern zustehende Entnahmeanspruch richtete sich nach den fr das j e - weilige Geschftsjahr in Aussicht genommenen Garantieeinknften zuzglich einer Provision vom Umsatz, sofern dieser eine bestimmte Hhe berschritt. Ein darber hinaus erzielter Gewinn wurde durch - zum Teil einseitig festg e - setzte - Mieterhhungen sowie dadurch abgeschpft, daû Zahlungen fr die Überlassung von EDV-Software, die Durchfhrung von Schulungs- und Tra i - ningsmaûnahmen oder fr Marketing und Beratung an die Firmen M. -C. und D. M. od er an den Angeklagten geleistet wurden. Fr den Fall, daû der Umsatz nicht ausreichte, um die Garantieeinknfte zu erwirtschaften, stellte der Angeklagte in Aussicht, finanzielle Einbuûen der jeweiligen Apotheker notfalls durch Mietsenkungen oder Forderungsstundungen abzumildern. Smtliche vertraulich getroffenen Absprachen, insbesondere die Vereinbarungen ber die Begrenzung des Entnahmeanspruchs und die Abschpfung der Mehrertrge, wurden den Genehmigungsbehrden verschwiegen. Eingriffe in das Kerng e - - 7 - schft des jeweiligen Apothekers, insbesondere in Auswahl, Beschaffung und Verkauf der Arzneimittel, nahm der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts nicht vor. Ebensowenig ist festgestellt, daû er Weisungen in B e - zug auf das von den Apothekern beschftigte Apothekenpersonal erteilt htte. 2. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen vo r - stzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis (§ 23 ApothG) mit Ausnahme des Falles B 5.4 im wesentlichen auf die Erwgung gesttzt, die vor Ort ttigen Apotheker seien lediglich scheinselbstndige Strohmnner, der Angeklagte dagegen wegen seines beherrschenden wir t - schaftlichen Einflusses der eigentliche Betreiber der Apotheken gewesen. Dies ergebe sich aus der Gesamtschau der wirtschaftlichen Folgen der mit den Apothekern intern getroffenen Vereinbarungen, nach denen der Ertrag des Apothekenbetriebes letztlich dem Angeklagten in einem Maûe habe zuflieûen sollen, wie es bei einer Alleinunternehmerschaft blich sei. Insbesondere de u - teten die in den Vereinbarungen verwendeten Begriffe "Garantiegehalt" und "Umsatzbeteiligung" auf ein faktisches Angestelltenverhltnis hin. Im Fall B 5.4 sei zwar nicht von einem Strohmannverhltnis auszugehen, da der Angeklagte die Apotheke gemeinsam mit seiner damaligen Lebensgefhrtin als "Gesel l - schaftsapotheke" in der Form einer BGB-Gesellschaft betrieben habe. Die hierfr nach § 8 Satz 1 ApothG erforderliche Erlaubnis habe er aber ebens o - wenig wie die in den brigen Fllen nach § 1 Abs. 2 ApothG erfor derliche E r - laubnis besessen; sie htte ihm wegen des Mehrbetriebsverbots auch nicht erteilt werden knnen. - 8 - 3. Dies hlt rechtlicher Nachprfung nicht stand, da das Landgericht den Begriff des Betreibens im Sinne von § 1 Abs. 2, § 8 Satz 1 ApothG verkannt hat. a) Die hier allein in Betracht kommende 1. Alternative des § 23 ApothG (vorstzliches Betreiben einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis) ist ein strafbewehrtes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt fr den Betrieb der darin g e - nannten Apotheken. Es soll die Aufnahme des Betriebs einer Apotheke unter unzureichenden persnlichen oder sachlichen Voraussetzungen (§ 2 ApothG) verhindern. b) Da die selbstndige Leitung einer ffentlichen Vollapotheke (vgl. zu dem Begriff Schiedermair/Pieck ApothG 3. Aufl. § 1 Rdn. 19 f.) ein Gewerbe darstellt (BVerfGE 17, 232, 239; 75, 166, 181; vgl. Marcks in Lan d - mann/Rohmer GewO § 6 Rdn. 5), unterliegt sie nicht nur den Vorschriften des Apothekenrechts, sondern in dem hier interessierenden Bereich auch Vo r - schriften der Gewerbeordnung (vgl. Marcks aaO m.w.N.). Nach dem im g e - samten Gewerberecht einheitlich verwendeten Begriff ist Betreiber eines G e - werbes, wer in dem den jeweiligen gewerberechtlichen Vorschriften unterfa l - lenden Bereich eine selbstndige, grundstzlich erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, auf gewisse Dauer ausgerichtete Ttigkeit ausbt (vgl. Kahl in Landmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 32 m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen erfllt sind, richtet sich im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen Instrumentariums nach dem uûeren Bild der gewerblichen Bettigung (vgl. BVerwG DÖV 1993, 618, 619; Kahl in Landmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 35; Friauf GewO § 1 Rdn. 71 f.). Nach § 1 Abs. 2 ApothG erlaubnispflichtiger sel b - stndiger Betreiber der Apotheke ist somit regelmûig derjenige, der sie im - 9 - eigenen Namen fhrt, so daû er nach auûen das rechtliche und wirtschaftliche Risiko aus den fr die Apotheke abgeschlossenen Rechtsgeschften trgt (vgl. Hoffmann ApothG § 1 Rdn. 142). aa) Nach den Feststellungen wurden die Apotheken nicht vom Ang e - klagten, sondern von dem jeweiligen Erlaubnisinhaber nach auûen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gefhrt. Dies gilt auch fr die Apotheke in O. (Fall B 5.4 der Urteilsgrnde), die nach Auffassung des Landg e - richts eine Sonderstellung einnimmt (UA 44). Diese Apotheke wurde auch nach der Vereinbarung der Gewinnteilung mit dem Angeklagten von dessen Lebensgefhrtin nach auûen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und damit weiterhin als Einzelapotheke und nicht, wie das Landgericht meint, als Gesellschaftsapotheke im Sinne des § 8 Satz 1 ApothG betrieben, so daû der Angeklagte nicht erlaubnispflichtiger Gesellschafter im Sinne dieser Vorschrift war. Zwar liegt insoweit eine nach § 8 Satz 2 ApothG verbotene Beteiligung in der Form einer Stillen Gesellschaft vor, die als Innengesellschaft einen So n - derfall der Gesellschaft brgerlichen Rechts bildet (vgl. Baumbach/Hopt HGB 30. Aufl. Einl. vor § 105 Rdn. 10, 18, § 230 Rn. 2 m.w.N.). Ein stiller Gesel l - schafter ist aber grundstzlich nicht erlaubnispflichtiger Betreiber im Sinne der Regelung des § 8 Satz 1 ApothG, die nur Auûengesellschaften erfaût (vgl. Hoffmann ApothG § 1 Rdn. 144 und § 8 Rdn. 15; Taupitz, Das Apotheke n - rechtliche Verbot des Fremd- und Mehrbesitzes aus verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Sicht 1998, S. 11,17; zur vergleichbaren Problematik im Gaststttenrecht vgl. Metzner GastG 6. Aufl. § 1 Rdn. 31). bb) Wer aufgrund der Vereinbarungen, die er im Innenverhltnis mit dem Erlaubnisinhaber getroffenen hat, auf den Apothekenbetrieb Einfluû nehmen - 10 - kann, ist daher nur dann in die Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 2 ApothG einz u - beziehen, wenn ein Strohmannverhltnis (vgl. dazu Marcks aaO § 35 GewO Rdn. 71 f.; Heû in Friauf GewO § 35 Rdn. 34; Metzner aaO § 4 GastG Rdn. 38) vorliegt. Im Gewerberecht ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltung s - gerichts ein solches Strohmannverhltnis gegeben, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, daû eine natrliche oder juristische Person nur vorgeschoben wird, die ohne eigene unternehmerische Ttigkeit als Marionette am Wirtschaftsleben teilnimmt (vgl. BVerwGE 65, 12, 13; BVerwG GewArch 1982, 200, 201/202; NVwZ 1982, 557). Nur bei einer solchen Sachlage, bei der der vorgeschobenen Person kein autonom bestimmter Handlungsspielraum im gewerblichen Bereich verbleibt (vgl. Heû aaO), kann ein Strohmannverhltnis mit den sich daraus fr den Hintermann ergebenden Durchgriffskonsequenzen angenommen werden (vgl. BVerwG GewArch 1982, 200, 201). Allein der U m - stand, daû ein Dritter das Geschehen in einem Gewerbebetrieb bestimmend beeinflussen kann, reicht fr die Annahme eines Strohmannverhltnisses nicht aus (BVerwG aaO S. 202; vgl. Heû aaO; Marcks aaO, jeweils m.w.N.). Insb e - sondere kann nicht auch derjenige als Hintermann und damit als Gewerbetre i - bender angesehen werden, der einen Gewerbebetrieb aufgrund wirtschaftlicher Beherrschung maûgeblich leitet (BVerwG NVwZ 1982, 557). Bezogen auf das Apothekenrecht bedeutet dies, daû ein Strohmannve r - hltnis nicht schon dann anzunehmen ist, wenn der Apotheker durch Vereinb a - rungen mit einem Dritten in eine wirtschaftliche Abhngigkeit gebracht wird, die ihn in der Wahrnehmung der ihm nach § 7 Satz 1 ApothG obliegenden Pflicht zur persnlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung einschrnkt - 11 - (vgl. BGHZ 75, 214, 216; BGHR ApothG § 8 Satz 2 Apothekenpacht 1). Or d - nungsrechtlich ist die Einbeziehung des Einfluû nehmenden Dritten in die E r - laubnispflicht des § 1 Abs. 2 ApothG ± und damit in die Strafbarkeit nach § 23 Apot hG ± auch nicht geboten, da er hinreichend in den apothekenrechtl i - chen Ordnungsrahmen eingebunden ist. Nach § 8 Satz 2 ApothG sind Beteil i - gungen an einer Apotheke in der Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinb a - rungen, bei denen die Vergtung fr dem Erlaubnisinhaber gewhrte Darlehen oder sonst berlassene Vermgenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet sind (sog. partiarische Rechtsverhltnisse; vgl. BGH NJW-RR 1998, 803, 804 f.) unzulssig, insbesondere auch am Umsatz oder am Gewinn ausgerichtete Mietvertrge. Solche Rechtsgeschfte sind gemû § 12 ApothG nichtig (vgl. BGH aaO). Ihre Ausfhrung kann, auch soweit es den Vertragspartner des Erlaubnisinhabers betrifft, nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuûe geahndet werden. Diese stellt nach Auffassung des Gesetzgebers bei Zuwiderhandlungen gegen § 8 Satz 2 ApothG ein hinreichend geeignetes Mittel dar, um dem Gesetz Geltung zu ve r - schaffen (vgl. BTDrucks. 8/3554 S.18). Schlieûlich kann die Betriebserlaubnis des Apothekers, der seine Apotheke nicht ordnungsgemû in eigener Veran t - wortung leitet, gegebenenfalls gemû § 4 ApothG zurckgenommen oder w i - derrufen werden (vgl. VGH Bad.-Wrtt. DVBl 1994, 485, 486). Die abgestuften Sanktionen, die der Gesetzgeber an die unterschiedlichen Formen der wir t - schaftlichen Beteiligung im Zusammenhang mit einer Apotheke geknpft hat ± strafrechtliche Verfolgung bei einem Betreiben ohne die erforderliche Erlau b - nis, Verhngung von Geldbuûen bei (bloûer) Umsatz- oder Gewinnbeteili- gung ± unterstreichen, daû der Begriff des Strohmannverhltnisses auch mit Blick auf das Übermaûverbot (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1579) eng au s - gelegt werden muû. Ein Strohmannverhltnis kann daher nur dann angeno m - - 12 - men werden, wenn dem Erlaubnisinhaber aufgrund der getroffenen, nach § 8 Satz 2 ApothG unzulssigen Vereinbarungen kein oder jedenfalls kein nennenswerter autonom bestimmter Handlungsspielraum in dem Apotheke n - betrieb verbleibt (vgl. Heû aaO). Dies trifft hier nicht zu, weil unbeschadet der massiven wirtschaftlichen Einfluûnahme des Angeklagten alle Apotheker, die eine der Apotheken gefhrt haben, die Gegenstand des Schuldspruchs sind, in wesentlichen Teilbere i - chen, insbesondere im pharmazeutischen Bereich, eigenbestimmt handeln konnten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat keiner der Erlaubnisi n - haber die Apotheke ohne jedes eigene unternehmerische Risiko und lediglich fr den Angeklagten geleitet. Die Erlaubnisinhaber betrieben diese vielmehr im eigenen Namen und hafteten deshalb persnlich fr die Erfllung der von i h - nen eingegangen Verbindlichkeiten, und zwar auch nach Aufgabe des Apoth e - kenbetriebs. Einen Anspruch auf Ausgleich etwaiger zu diesem Zeitpunkt ve r - bliebener Verluste hatten sie nicht. Auch soweit sich der Angeklagte fr die Apotheker verbrgte, blieben sie Schuldner (§§ 774, 775 BGB). Unbeschadet der vereinbarten Gewinnabschpfung hatten sie deshalb und wegen ihrer pr o - zentualen Beteiligung am erzielten Mehrumsatz auch ein eigenes unternehm e - risches Interesse. Das unternehmerische Risiko des Angeklagten bzw. der Fi r - men D. M. und M. -C. , etwa bei unzutreffender Einschtzung des Stando r - tes der langfristig angemieteten Rume, finanzielle Verluste zu erleiden, tritt demgegenber zurck. Ein dem des Angeklagten vergleichbares Unternehme r - risiko trifft auch eine die Errichtung von Apotheken voll finanzierende Bank. Den Apothekern blieben trotz ihrer wirtschaftlichen Abhngigkeit von dem A n - - 13 - geklagten betrchtliche Mglichkeiten zu eigener unternehmerischer Ttigkeit. Insbesondere war ihr Entscheidungsspielraum beim Ein- und Verkauf des Apothekensortiments sowie bei Personalentscheidungen weder rechtlich noch faktisch eingeschrnkt. Damit behielten sie ªihre fachliche, pharmazeutische Unabhngigkeitº (UA 21) und konnten in dem fr ªdie im ffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemûen Arzneimittelversorgung der Bevlkerungº (§ 1 Abs. 1 ApothG) entscheidenden Bereich des Arzneimitte l - verkaufs die Apotheke persnlich und in eigener Verantwortung leiten. c) Da somit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 i.V.m. § 1 Abs. 2 oder § 8 Satz 1 ApothG nicht vorliegen, bedarf es keiner Errterung, ob eine strafrechtliche Schuld des Angeklagten nach § 23 ApothG dadurch in Frage gestellt sein knnte, daû das aus § 3 Nr. 5 ApothG abgeleitete Mehrb e - triebsverbot entgegen der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232) vertretenen Rechtsauffassung wegen e i - nes Verstoûes gegen Art. 12 GG nichtig sein knnte oder ob es gegen eur o - pisches Recht verstût. 4. Nach den Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, daû auch a u - ûerhalb der Flle B 5.2, B 5.7, B 5.9, B 5.11 und B 5.12, in denen das Landg e - richt eine entsprechende rechtliche Bewertung im Rahmen der zu §§ 156, 26 StGB festzustellenden Tatbestandsvoraussetzungen bereits vorgenommen hat, Vereinbarungen im Sinne von § 8 Satz 2 ApothG getroffen worden sind. Da mit dem in § 8 Satz 2 ApothG enthaltenen Verbot partiarischer Vertrge einer U m - gehung des Verbots der Stillen Gesellschaft im Zusammenhang mit dem B e - trieb einer Apotheke vorgebeugt werden soll, bedarf es einer an diesem Ge- setzeszweck orientierten weiten Auslegung des Begriffs gewinn- oder umsatz o - - 14 - rientierter Vereinbarungen (vgl. Schiedermair/Pieck, ApothG, 3. Aufl. § 8 Rdn. 23, 146). Sofern der Angeklagte daher mit den jeweiligen Apothekenb e - treibern Absprachen, die es ihm ermglichten, unmittelbar oder mittelbar ber die von ihm beherrschten Gesellschaften am Umsatz der jeweiligen Apotheken zu partizipieren und dem Apothekenbetreiber verbleibende Gewinne durch E r - hhung oder Reduzierung der Betriebskosten mittels Abnderung von Mietzins, Beraterkosten etc. zu steuern, nicht nur getroffen, sondern diese in nicht ve r - jhrter Zeit auch tatschlich umgesetzt hat, htte er ordnungswidrig im Sinne von § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG gehandelt. Hierzu wird der neue Tatrichter e r - gnzende Feststellungen zu treffen haben. Aus Art. 12 Abs. 1 GG abzuleitende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG hat der Senat nicht (ein schr n - kend Taupitz aaO S. 72 ff.). Zwar beschrnkt § 8 Satz 2 ApothG sowohl Ap o - thekenbetreiber als auch Gewerbetreibende, die Apotheker berufsmûig bei der Einrichtung und Finanzierung von Apotheken untersttzen, in der Au s - bung ihrer Berufe, jedoch sind diese Beschrnkungen durch bergeordnete Grnde des ffentlichen Wohls gerechtfertigt. Die ernst zu nehmenden Bede n - ken, die aus heutiger Sicht gegen das Mehrbetriebsverbot erhoben werden (vgl. dazu Taupitz/Schelling NJW 1999, 1751; Starck, Die Vereinbarkeit des apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbetriebsverbots mit den verfassung s - rechtlichen Grundrechten und dem gemeinschaftsrechtlichen Niederlassung s - recht, 1999, jeweils m.w.N.; a.A. Zuck/Lenz NJW 1999, 3393; dieselben, Der Apotheker in seiner Apotheke, 1999), treffen auf das Verbot der Stillen Gesel l - schaft bzw. partiarischer Vereinbarungen nicht zu. - 15 - Dem Gesetzgeber mag bei der Einfhrung der Beschrnkungen des § 8 Satz 2 ApothG durch das Apothekenrechtsnderungsgesetz vom 4. August 1980 das im wesentlichen aus der deutschen Rechtstradition bernommene (BVerfG 17, 232, 238, 243), mglicherweise heute nicht mehr zeitgemûe Lei t - bild des "Apothekers in seiner Apotheke" mit vor Augen gestanden haben (BGHZ LM ApothG Nr. 7 m. Anm. von Taupitz; Schiedermair/Pieck aaO § 8 Rdn. 149). Anders als bei dem auf diesem Leitbild aufbauenden Mehrbetrieb s - verbot liegt der Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG aber nicht die - aus heut i - ger Sicht angreifbare - wirtschaftliche Zielsetzung einer Mittelstandsfrderung im Apothekenwesen zugrunde (vgl. dazu BVerfGE 17, 232, 243 f.). Vielmehr wird mit § 8 Satz 2 ApothG Auûenstehenden, die keiner Betriebserlaubnis b e - drfen, und die damit auch keiner Zuverlssigkeitsprfung nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApothG unterliegen, die Mglichkeit genommen, durch die Ausnutzung gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsformen bzw. direkter oder indirekter Bete i - ligungen Einfluû auf die Betriebsfhrung zu nehmen, ohne dabei nach auûen in Erscheinung zu treten (vgl. BTDrucks. 8/3554 S. 14, 16). Die Vorschrift ko r - respondiert mit der Regelung des § 8 Satz 1 ApothG, die den Betrieb einer G e - sellschaftsapotheke nur in der Form von Auûengesellschaften mit unb e - schrnkter Haftung der - jeweils erlaubnispflichtigen - Gesellschafter zulût. Das Gesamtkonzept des § 8 ApothG ist damit auf eine weitreichende Transp a - renz ausgerichtet, die eine staatliche Zuverlssigkeitsprfung aller Personen ± auch sofern diese approbierte Apotheker sind ± ermglicht, die an der G e - winnentwicklung einer Apotheke teilhaben und daher ein Interesse daran h a - ben, Einfluû auf den Apothekenhandel zu nehmen. Auch wenn nicht ohne weiteres davon auszugehen sein wird, daû ein auf seine Zuverlssigkeit berprfter Erlaubnisinhaber dem Druck eines am - 16 - Umsatz beteiligten Auûenstehenden nachgeben und seinen Handel mit Med i - kamenten unter Vernachlssigung gesundheitlicher Belange der Bevlkerung vorrangig an wirtschaftlichen Interessen ausrichten wird, muû es dem Geset z - geber unbenommen bleiben, im Interesse eines mglichst umfassenden G e - sundheitsschutzes einer solchen nicht gnzlich fernliegenden Gefahr durch geeignete gesetzliche Regelungen vorzubeugen. Dies gilt um so mehr, als dem Gesetzgeber nach der stndigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e - richts bei Regelungen der Berufsausbung ohnehin eine grûere Gestaltung s - freiheit als bei Eingriffen in die Freiheit der Berufswahl zusteht (BVerfGE 17, 232, 242 m.w.N.) und die durch § 8 Satz 2 ApothG hervorgerufenen Beschr n - kungen der Entschlieûungsfreiheit der betroffenen Berufskreise eher gering sind. 5. Soweit der Angeklagte in fnf Fllen jeweils wegen tateinheitlich b e - gangener Anstiftung zu einer falschen Versicherung an Eides statt verurteilt worden ist, halten nur die Schuldsprche in den Fllen B 5.11 und B 5.12 rechtlicher Nachprfung stand; in den Fllen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 sind sie dagegen durch die bisherigen Feststellungen nicht hinreichend belegt. a) Die von den Apothekern K. und S. (Flle B 5.11 und B 5.12 der Urteilsgrnde) jeweils schriftlich unter Verwendung des Wortlauts des § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApothG beim Thringer Landesverwaltungsamt eingereichten e i - desstattlichen Versicherungen des Inhalts, keine Vereinbarungen getroffen zu haben, ªdie gegen § 8 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 10 oder § 11 des Gesetzes ber das Apothekenwesen verstoûenº, enthalten entgegen der Auffassung der R e - vision nicht lediglich bloûe Rechtsbehauptungen, sondern eine Aussage ber das Nichtvorliegen von Tatsachen, die in den genannten Vorschriften nher - 17 - umschrieben werden. Soweit dazu Rechtsbegriffe verwendet werden, handelt es sich, jedenfalls soweit es § 8 Satz 2 ApothG betrifft, um einfache oder al l - gemein bekannte Begriffe, die fr das Wirtschaftsleben typische Lebenssac h - verhalte bezeichnen und deshalb wie Tatsachen behandelt werden knnen (vgl. Lackner/Khl StGB 24. Aufl. vor § 153 Rdn. 4). Die eidesstattlichen Vers i - cherungen waren falsch, soweit die Apotheker K. und S. erklrt haben, "keine Rechtsgeschfte vorgenommen oder Absprachen getroffen" zu haben, die gegen § 8 Satz 2 ApothG verstoûen. Die Vereinbarungen, die di e Apoth e - ker zum Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen jeweils mit dem Angeklagten und den von ihm beherrschten Firmen getroffen hatten, w a - ren nach § 8 Satz 2 ApothG unzulssig. Es kann dahinstehen, ob die jeweiligen Mietvertrge, die eine Staffelmiete vorsahen, fr sich genommen nach § 8 Satz 2 ApothG unbedenklich wren, wie die Revision meint. Die Mieten waren jedenfalls nach dem Gesamtgefge der getroffenen Vereinbarungen bei der hier gebotenen gesamtwirtschaftlichen Betrachtung (vgl. BGH NJW-RR 1998, 803, 804) schon deshalb umsatzbezogen, weil zur Sicherstellung des umsat z - bezogenen Garantieeinkommens eine Ermûigung oder Stundung der Miete zugesagt worden war. Zudem ist als Gegenleistung fr die den Apothekern berlassenen Vermgenswerte jeweils eine gewinnbezogene Vergtung, n m - lich eine Begrenzung des Entnahmeanspruchs des Apothekers und die A b - schpfung der den Entnahmeanspruch bersteigenden Ertrge, vereinbart worden. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Landesverwaltungsamt, wie nach § 27 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Thringen erforderlich, durch Rechtsvo r - schrift fr die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung, die nach § 2 Nr. 5 ApothG gegenber der fr die Erteilung der beantragten Betriebserlaubnis z u - - 18 - stndigen Behrde abzugeben ist, fr zustndig erklrt worden. "Zustndige Behrde nach dem Gesetz ber das Apothekenwesenº ist gemû § 1 der Th - ringer Verordnung ber Zustndigkeiten nach dem Gesetz ber das Apoth e - kenwesen und nach der Apothekenbetriebsordnung vom 4. Juni 1993 (GVBl S. 346) das Landesverwaltungsamt. Die Anstiftungshandlungen sind ebenfalls hinreichend belegt. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Apotheker zur Übernahme der Apoth e - ken auf der Grundlage von Gewinnabsprachen zur Beantragung einer B e - triebserlaubnis unter notwendiger Verheimlichung dieser Absprachen veranlaût (UA 87 und 102). Eine solche fr die Willensbildung des Haupttters jedenfalls miturschliche Einfluûnahme erfllt die Tathandlung des Bestimmens im Sinne des § 26 StGB (vgl. BGHSt 45, 373, 374; BGH NStZ 2000, 421). b) In den Fllen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 bedarf die Sache neuer Ve r - handlung und Entscheidung. Den Urteilsgrnden lût sich insoweit nicht en t - nehmen, zu welchem Zeitpunkt der Angeklagte die Apotheker zur Abgabe der Versicherungen bestimmt hat. Zwar wurden die eidesstattlichen Versicheru n - gen von den Apothekern jeweils nach dem Inkrafttreten der Neufassung des § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApothG durch das Gesetz zur Anpassung des Apotheke n - rechts und berufsrechtlicher Vorschriften an das Europische Gemeinschaft s - recht vom 23. August 1994 (BGBl. I S. 2189) abgegeben. Nach den Festste l - lungen hat der Angeklagte die Apotheker aber ± im Fall B 5.2 mglicherweise - bereits vor dem 1. September 1994 veranlaût, eine Betriebserlaubnis unter Verschweigung eines Teils der getroffenen Vereinbarungen zu beantragen. Daû der Vorsatz des Angeklagten zum Zeitpunkt der Anstiftungshandlung (vgl. dazu BGH NStZ 2000, 197, 198/199) darauf gerichtet war, daû die falschen - 19 - Angaben an Eides Statt versichert werden wrden, lût sich daher den Urteil s - grnden nicht sicher entnehmen; insoweit bedarf es ergnzender Feststellu n - gen. III. In den Fllen B 5.11 und B 5.12 wird der Schuldspruch dahin gendert, daû jeweils die Verurteilung wegen tateinheitlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis entfllt. Daû der Angeklagte insoweit mgl i - cherweise tateinheitlich mit Anstiftung zu einer falschen Versicherung an Eides Statt ordnungswidrig nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 i. V.m. § 8 Satz 2 ApothG geha n - delt hat, zwingt nicht zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, weil eine Verfolgung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit gemû § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG nicht in Betracht kme. Insoweit waren lediglich die Strafaussprche aufzuh e - ben, weil nicht auszuschlieûen ist, daû sich die rechtsfehlerhafte Annahme e i - nes tateinheitlichen Vergehens nach § 23 ApothG zum Nachteil des Ang e - klagten auf die Hhe der verhngten Einzelstrafen ausgewirkt hat. Sollten jedoch - was naheliegt - die Anstiftung zur falschen Versicherung an Eides statt und die Ordnungswidrigkeit nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Satz 2 ApothG prozessual dieselbe Tat, materiell-rechtlich aber unterschiedl i - che Taten bilden, bleibt die Aburteilung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit, s o - weit diese nicht verjhrt ist, unter Beachtung des Verschlechterungsverbots weiterhin mglich (vgl. Ghler, OWiG 13. Aufl. § 21 Rdn. 6 m.w.N.). Die brigen Schuldsprche haben insgesamt keinen Bestand. Ihre Au f - hebung zieht die Aufhebung der zugehrigen Strafaussprche und der G e - - 20 - samtstrafen nach sich. Auch insoweit wird der neue Tatrichter unter Berc k - sichtigung mglicherweise eingetretener Verjhrung zu prfen haben, ob die wirtschaftliche Bettigung des Angeklagten in Bezug auf die Vereinbarungen mit dem jeweiligen Apotheker unter dem rechtlichen Gesichtspunkt ordnung s - widrigen Verhaltens zu verfolgen ist. Die Sache wird gemû § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht ± Strafrichter ± Minden zurckverwiesen, weil die Rechtsfrage, ob die tatb e - standlichen Voraussetzungen des § 23 i. V. m. § 1 Abs. 2 ApothG in Fllen wie den vorliegenden erfllt sind, nunmehr geklrt ist, die Strafgewalt des Strafrichters zur Ahndung der Vergehen nach §§ 156, 26 StGB ausreicht (§ 25 Nr. 2 StPO) und auch, soweit die in der Anklage bezeichneten Taten im br i - gen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Ordnungswidrigkeit zu beurte i - len sind (§ 82 Abs. 1 OWiG), die Zustndigkeit des Strafrichters gegeben ist (§ 45 OWiG). Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanoviæ Sost-Scheible Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja zu II 1. und 2. Verffentlichung: ja ApothG §§ 23, 25 Abs. 1 Nr. 1 Zum Begriff des nach § 23 ApothG strafbaren Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis ± Abgrenzung zur Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG. - 21 - BGH, Urteil vom 25. April 2002 - 4 StR 152/01 - Landgericht Bielefeld
Full & Egal Universal Law Academy