BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 153/08 vom 2. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Dr. Mutzbauer, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der Strafkammer des Landgerichts M374nster bei dem Amtsgericht Bocholt vom 11. September 2007, soweit es den Angeklagten M. betrifft, im Ausspruch 374ber den Verfall eines Geldbetra-ges mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-ter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Zugleich hat es gegen ihn den Verfall eines Geldbetrages von 10.000 200 angeordnet. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270; Meyer-Go337ner StPO 51. Aufl. 247 318 Rdn. 22) auf den Ausspruch 374ber den Wertersatzverfall beschr344nkten Revision r374gt die Staatsanwaltschaft die Verlet-zung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begr374ndet. 1 - 4 - II. 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Zeitraum Juli 2004 bis April 2006 in insgesamt 39 F344llen in den Niederlanden von diversen Liefe-ranten jeweils 300 g Kokain zu Grammpreisen von 35 oder 37 200, f374hrte das Rauschgift sodann gemeinsam mit dem fr374heren Mitangeklagten L. in die Bundesrepublik Deutschland ein und ver344u337erte die Bet344ubungsmittel schlie337-lich zu einem Grammpreis von 50 bis 60 200 an verschiedene Abnehmer. Mit L. war pro Fahrt eine Entlohnung von 450 200 vereinbart, die er sich vom Angeklag-ten gr366337tenteils in Kokain auszahlen lie337. 2 2. Das Landgericht hat ungeachtet der missverst344ndlichen Tenorierung ersichtlich - wie auch die Liste der angewendeten Vorschriften zeigt - gegen den Angeklagten in Anwendung der 247247 73, 73 a StGB den Verfall von Werter-satz angeordnet. Dies l344sst im Ansatz Rechtsfehler nicht erkennen, da die vom Angeklagten unmittelbar aus den Drogengesch344ften erlangten Geldscheine (247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) sich nicht mehr in dessen Besitz befinden, so dass ihr Verfall aus tats344chlichen Gr374nden nicht mehr m366glich im Sinne von 247 73 a Satz 1 StGB ist. Zur Bemessung der H366he des Verfallsbetrages hat die Straf-kammer ausgef374hrt: 3 Der Angeklagte habe das Kokain gewinnbringend an seine Endabneh-mer f374r einen Preis von zumindest 50 200 je Gramm weiter ver344u337ert, so dass er aus den Verk344ufen der insgesamt 11,7 kg Kokain einen Gesamterl366s von min-destens 585.000 200 204erzielt haben d374rfte223. Gleichwohl werde 204unter Anwendung der Vorschrift der 247247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt., 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB223 ledig-lich ein Geldbetrag von 10.000 200 f374r verfallen erkl344rt. Der Angeklagte verf374ge derzeit nur noch 374ber einen Pkw im Wert von 8.814,57 200, eine Unfallversiche- 4 - 5 - rung mit einem R374ckkaufwert von 3.511,86 200 und eine Lebensversicherung mit einem R374ckkaufwert von 8.341,31 200, mithin 374ber Verm366gen im Gesamtwert von 20.673,74 200. Weitere Geldmittel oder Verm366gen besitze er nachweisbar nicht. Sie - die Strafkammer - erachte lediglich die Anordnung eines Wertersatzver-falls von 10.000 200 204als darstellbar223. Die Lebensversicherung sei 1994 abge-schlossen und ab November 2001 beitragsfrei gestellt worden. Damit stehe fest, dass dieser Verm366genswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden sei. Bez374glich des dem Ange-klagten dar374ber hinaus noch verbleibenden Restbetrages sei von den Voraus-setzungen des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB auszugehen. In Anbetracht des oh-nehin geringen Restverm366gens sowie der Unterhaltsverpflichtungen des Ange-klagten gegen374ber seinen beiden Kindern erscheine eine weiter gehende An-ordnung eines Wertersatzverfalls 374ber den Betrag von 10.000 200 hinaus als un-billige H344rte. 3. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 a) Soweit das Landgericht von der Anordnung des Verfalls des Werter-satzes nach 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB abgesehen hat, fehlt es hierf374r an einer tragf344higen Begr374ndung. Zwar ist die Anwendung der H344rtevorschrift des 247 73 c StGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der f374r das Vorlie-gen einer unbilligen H344rte ma337geblichen Umst344nde unterliegt daher grunds344tz-lich nicht der Nachpr374fung durch das Revisionsgericht. Mit der Revision kann jedoch beanstandet werden, dass das Tatbestandsmerkmal der 204unbilligen H344r-te223 rechtsfehlerhaft interpretiert worden ist (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425). 6 aa) Die Annahme einer 204unbilligen H344rte223 im Sinne des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach st344ndiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach 7 - 6 - der die Anordnung des Verfalls das 334berma337verbot verletzen w374rde, also schlechthin 204ungerecht223 w344re (vgl. BGH NStZ 1995, 495; wistra 2003, 424, 425; Fischer StGB 55. Aufl. 247 73 c Rn. 3). Die Auswirkungen m374ssen im konkreten Einzelfall au337er Verh344ltnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Ma337nahme ange-strebten Zweck stehen; es m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine au337erhalb des Verfallszwecks lie-gende zus344tzliche H344rte verbunden w344re, die dem Betroffenen auch unter Be-r374cksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (W. Schmidt in LK 12. Aufl. 247 73 c Rn. 7). bb) Derartige Umst344nde hat das Landgericht nicht dargetan. Der Ge-sichtspunkt, dass dem Angeklagten nur ein 204geringes Restverm366gen223 verbleibe, stellt kein taugliches Kriterium dar. Aus 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB folgt, dass die - auch vollst344ndige - Entreicherung des T344ters als solche keine H344rte dar-stellt, die (zwingend) zum Ausschluss der Verfallsanordnung nach 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB f374hrt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; wistra 2003, 424, 425). Denn diese Bestimmung stellt die Anordnung des Verfalls auch in den F344llen in das Ermessen des Gerichts, in denen der Wert des Erlangten zur G344nze nicht mehr im Verm366gen des Betroffenen vorhanden ist, d.h. auch in F344llen vollst344ndiger Verm366genslosigkeit. Erst recht kann nicht von einer unbilligen H344rte gespro-chen werden, wenn dem Betroffenen - wie hier - ein Restverm366gen von immer-hin mehr als 10.000 200 verbliebe. Ebenso wenig ist der nicht weiter spezifizierte Hinweis auf die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten gegen374ber seinen Kindern geeignet, die Annahme eines H344rtefalls im Sinne des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 zu rechtfertigen (vgl. auch W. Schmidt in LK aaO). Anspr374che von Un-terhaltsberechtigten werden regelm344337ig durch Verfallsanordnungen betroffen. Dar374ber hinaus gehende besondere Umst344nde, die insoweit eine unzumutbare H344rte begr374nden k366nnten, sind nicht festgestellt. 8 - 7 - b) Auch die Voraussetzungen des 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB sind nicht rechtsfehlerfrei dargelegt. 9 aa) Allerdings beanstandet die Revision zu Unrecht, dass das Landge-richt den Wert der Lebensversicherung des Angeklagten bei der Berechnung des Wertes des ihm verbliebenen Verm366gens au337er Ansatz gelassen hat. 10 (1) Zwar kommt es grunds344tzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Verm366gen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat; ebenso wenig h344ngt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Verm366genswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Verm366gen gebildet hat (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB 247 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298; Fischer aaO 247 73 c Rn. 4 m.w.N.). Daher scheidet eine Ermessensentscheidung nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB regelm344337ig aus, solange und soweit der Angeklagte 374ber Verm366gen verf374gt, das wertm344337ig nicht hinter dem 204verfallbaren223 Betrag zu-r374ckbleibt (BGH aaO). 11 (2) Dies gilt indes nicht uneingeschr344nkt. Steht zweifelsfrei fest, dass der fragliche Verm366genswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abge-urteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB insoweit nicht ausgeschlossen (vgl. Senat BGHSt 48, 40, 42 f. mit zust. Anm. R366nnau NStZ 2003, 367; BGH NStZ-RR 2005, 104 [3. Strafsenat]; Joecks in M374ko-StGB 247 73 c Rn. 17 f.; Wolters/Horn in SK-StGB 247 73 c Rn. 6; a.A. [nicht tragend] BGHSt 51, 65, 70 Tz. 23 [1. Strafsenat] mit abl. Anm. Dannecker NStZ 2006, 683). So liegt es hier. Das Landgericht hat zutreffend einen m366glichen Zusammenhang zwischen dem Erwerb des durch 12 - 8 - die 1994 abgeschlossene und im November 2001 beitragsfrei gestellte Lebens-versicherung verk366rperten Verm366genswerts und den vom Angeklagten Jahre sp344ter im Zeitraum Juli 2004 bis April 2006 erlangten Drogenerl366sen ausge-schlossen. (3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerin wird dadurch eine effektive Verm366gensabsch366pfung 374ber die Verfallsvorschriften nicht in Frage gestellt (vgl. bereits BGHSt 48, 40, 43). Denn vorhandenes Verm366gen beh344lt, auch wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - Wert des Erlangten steht und deshalb die Anwendbarkeit des 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung. Bestehen etwa Anhaltspunkte daf374r, dass der Angeklagte bewusst unbemakeltes Verm366gen geschont und seine Le-bensf374hrung und sonstige Ausgaben mit dem aus den Straftaten Erlangten bestritten hat, wird dies regelm344337ig dazu f374hren, dass von der M366glichkeit des 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kein Gebrauch zu machen ist. 13 bb) Die Urteilsausf374hrungen lassen jedoch besorgen, dass das Landge-richt bei der Verfallsentscheidung nicht im Blick gehabt hat, dass es sich bei 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB um eine Ermessensvorschrift handelt. 14 Das Landgericht hat, soweit es von einem Verfall des Wertersatzes nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB abgesehen hat, dies allein damit begr374ndet, dass der durch die Lebensversicherung verk366rperte Verm366genswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden ist. Dies betrifft jedoch lediglich die Eingangsvoraussetzung der Norm, nicht aber die in einem zweiten Schritt vorzunehmende Ermessensentscheidung. 15 - 9 - cc) Jedenfalls bilden die getroffenen Feststellungen keine tragf344hige Grundlage f374r eine Ermessensentscheidung nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB. 16 Ma337gebend f374r die Ermessensentscheidung nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB ist neben der Gesamth366he des Erlangten und den wirtschaftlichen Verh344ltnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Er-langte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Verm366gen des Angeklagten befin-det (vgl. BGH NStZ 2005, 455; NStZ-RR 2005, 104, 105; Joecks in M374ko-StGB 247 73 c Rn. 20 f.; W. Schmidt in LK aaO 247 73 c Rn. 12). Hierbei k366nnen etwa das 204Verprassen223 der erlangten Mittel oder ihre Verwendung f374r Luxus und zum Ver-gn374gen gegen die Anwendung der H344rtevorschrift sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt des Be-troffenen und seiner Familie als Argument f374r eine positive Ermessensentschei-dung dienen (BGHSt 38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2005, 104, 105). Hierzu verh344lt sich das Urteil indes nicht. Der Senat vermag daher nicht zu 374berpr374fen, ob das Landgericht diesen Gesichtspunkt - wie geboten - ber374cksichtigt hat und ob es insoweit von einem rechtlich zutreffenden Ma337stab ausgegangen ist. 17 4. Die aufgezeigten M344ngel f374hren zur Aufhebung der Verfallsentschei-dung mit den zugeh366rigen Feststellungen. Bei der Bemessung des Wertes des vom Angeklagten aus den Drogenverk344ufen Erlangten hat das Landgericht im 334brigen nicht ber374cksichtigt, dass nach den getroffenen Feststellungen der fr374-here Mitangeklagte L. sich seine Entlohnung von 450 200 pro Fahrt vom Ange-klagten 204gr366337tenteils223 in Kokain auszahlen lie337. Zwar hat der Angeklagte durch die Weitergabe des Kokains 204an Zahlung Statt223 Aufwendungen in Form ent-sprechender Geldzahlungen erspart und damit aus den Taten auch etwas im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt (vgl. W. Schmidt in LK aaO 247 73 Rn. 18 - 10 - 22; Fischer aaO 247 73 Rn. 9). Der Wert des dergestalt Erlangten kann jedoch nicht ohne weiteres nach den von den Abnehmern des Angeklagten f374r das Ko-kain gezahlten Grammpreisen bemessen werden. Insoweit wird der neue Tat-richter gegebenenfalls im Wege der Sch344tzung (247 73 b StGB) neue Feststellun-gen zu treffen haben. Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Mutzbauer
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