ECLI:DE:BGH:2016:300816B4STR153.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 153 /16 vom 30. August 201 6 in der Strafsache gegen wegen gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung de s Beschwerdeführers am 30. August 2016 g e- mäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land - gerichts Essen vom 3. November 2015 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Neb enklägerin hierdurch erwachsenen notwendigen Au s- lagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten P . wegen dreier Fälle des gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts - und Betriebsgeheimnissen begangen jeweils in zahlreichen ta t- einheitlich zusammentreffenden, teils auch nur versuchten Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Verfallsanordnung g e- troffen. Hiergegen richtet sich seine auf eine nicht ausgeführte Verfahrens - und die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 - 3 - I. Das Landgericht hat unter anderem folgende Feststellungen ge - troffen: Der gesondert Verfolgte A . T . war seit mehreren Jahren für Hersteller und Betreiber von Glückspielautomaten tätig und beriet diese im Bereich des e- klagten P . , seinen Schwiegersohn, ein. Sein Bruder S . T . be - trieb seit längerem eigene Spielhallen. Im Verlauf des Jahres 2013 entschlossen sich A . T . und Dr. C . , der Geschäftsführer und dreiprozentige Anteilseigner der Fa. Ca. GmbH, in deren Spielcasinos in Deutschland aufgestellte Geldgewinnspielger ä- te der Fa. L . GmbH durch Veränderung an der Software zu manipulieren, um sich auf diese Weise zu bereichern. Hierzu entwickelte der in den Tatplan eingeweihte Angeklagte P . ftware so beeinflusst wurde, zu haben, Punkte gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbeza h- e- ler auszuwählende und bei üblichem Spielbetrieb nicht vorhersehbare rote oder schwarze Kartenfarbe mehrmals erneut dieselbe Kartenfarbe ersch i en und bei e- winn - und Verlustmöglichkeiten gutgeschrieben wurden, die er sich anschli e- ßend ausbezahlen lassen konnte. 2 3 4 - 4 - r- handene Original - CF - Karte mit dem Spielprogramm für den Zeitraum des man i- t- ware ersetzt; sie wurde nachts außerhalb der Öffnungszeiten der Spielcasinos ä- ten befindlichen CF - Karten mit der Originalsoftware eingefügt. Später wurde die USB - Stick wurde. Entsprechend ihrem Tatplan der die hälftige Aufteilung der verei n- nah m ten Gelder zwischen A . T . und Dr. C . vorsah wurden mit Hilfe eingesetzter Dritter durch den 2 00 - i- schen Juli 2014 und Januar 2015 insgesamt 485.965 2015 mit Hilfe der vo n A . T . in 43 Fällen insgesamt 214.030 n S . T . in einem Fall er selbst vereinnahmten in 1771 Fällen insgesamt 1.219.920 . zwischen Mai 2014 und Januar 2015 mit D . ohne Beteiligung der Brüder T . 13 Fällen eingeset II. Das Rechtsmittel des Angeklagten P . ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbunde sanwalts in der A n- tragsschrift vom 23. Mai 2016 bemerkt der Senat: 5 6 7 - 5 - 1. Die Schuldsprüche wegen gewerbs - und bandenmäßigen Compute r- betruges weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. a) Der Tatbestand des Computerbetruges (§ 263a StGB ) orientiert sich konzeptionell am Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Tä uschung die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung de s Ergebnisses eines vermögenserheblichen Datenver - arbeitungsvorgangs korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur - und Wertgleic h- heit der Tatbestände des Betruges und des Computerbetruges erfasst § 263a Abs. 1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur sol che Handlungen, die, würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung eines vom Täter zu unterscheidenden anderen zu bewerten wären (zum Ganzen, BGH, Besc hluss vom 23. Juli 2013 3 StR 96/13 , BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 4 , juris Rn. 12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. November 2013 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 73, juris Rn. 17; kritisch hierzu etwa Achenbach in Festschrift Gössel, 2002, S. 481 ). b) Dies zugrunde gelegt, begegnen die Schuldsprüche wegen gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges keinen Bedenken. aa) Durch die Manipulationen wurden sowohl in den Fällen der Verwe n- en der Benu t- d- spielautomaten beeinflusst. (1) Das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs ist beeinflusst, wenn es von dem Ergebnis abweicht, das bei einem ordnungsgemäßen Program m- 8 9 10 11 12 - 6 - a b lauf bzw. ohne die Tathandlung erzielt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 2 StR 197/15 , NStZ 2016, 338, 339, juris Rn. 18; Tiedemann in: Laufhütte u.a., StGB, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. , § 263a Rn. 26, 68; SSW - StGB/Hilgendorf, 2 . Aufl., § 263a Rn. 28; Lenckner/Winkel - bauer , CR 1986, 654, 659; Popp , JuS 2011, 385, 391; Kraatz , Jura 2010, 36, 38 mwN). (2) Dies steht aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen der ordnungsgemäße Ablauf des Programms verändert (vgl. dazu BT - Dr ucks. 10/318 S. 19 f.), da die das ursprüngliche Programm manipulierenden Daten in den Datenverarbeitungsvorgang des jeweiligen Geldspielautomaten Eingang gefunden und ihn mi tbestimmt haben. Denn der ordnungsgemäße Program m- ablauf sah den Erwerb von ihn Geld einlösbaren Punkten ohne ein vorheriges Spiel mit einem entsprechendem Einsatz nicht vor. Dasselbe gilt in den Fällen BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 127, juris Rn. 31) durch die aufgrund der eingebrachten Daten erzwungene Wiede r- holung derselben Kartenfarbe verändert hat. bb) unrichtige Gestaltung des Pr o- 263a Abs. 1 Alt. 1 StGB). (1) Dazu rechnen die sog. Programmmanipulationen (BT - Dr ucks. 10/318 S. 18), durch die auf die Arbeitsanweisung en für die Datenverarbeitung also auf das Programm eingewirkt wird (BT - Dr ucks. 10/318 S. 20). Eine solche u- schreiben ganzer Programme oder Programmteile als auch das Hinzufügen, das Verändern und das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Herste l- 13 14 15 - 7 - lung von Verzweigungen, welche Systemkontrollen umgehen, die Änderung von Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Fun k- tionen (vgl. Tiedemann aaO § 263a Rn. 28; SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5; ähnlich Kraatz , Jura 2010, 36, 39 m wN; zur Abgrenzung zur letzten Ta t- begehungs modalität des § 263a Abs. 1 StGB: BT - Dr ucks. 10/5058 S. 30 (Rechtsausschuss); zur Gesetzesgeschichte auch Achenbach in Festschrif t Gössel, 2002, S. Täter mi thin auch selbsttätig wirkender Programme bedienen oder Program m- manipulationen vornehmen, die nicht die dem Programm immanenten Pr o- grammablaufschritte ändern, sondern die vorhandenen durch nicht vorgeseh e- ne überlagern (Tiedemann aaO § 263a Rn. 28 mwN). (2) Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend in allen Begehungswe i- sen erfüllt. n- e einzelnen Schritte der Datenverarbeitung abla u- fen sollen (Kraatz , n- November 1994 1 StR 1 57/94, BGHSt 40, 331 , 334 , juris Rn. 17, zum Leers pielen eines Gel d- spielautomaten auch SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 22, 25; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61 mwN, und KG, Urteil vom 8. Dezember 2014 (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ - RR 2015, 111 f. ). (3) Die Gestaltung des Programms durch die Manipula tionen war jeweils 16 17 18 - 8 - Daten etwa BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 26; vgl. auch SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5) oder subjektiv, also nach dem Willen des Verfügungsberechtigten bzw. des Systembetreibers, zu bestimmen ist (für Letzteres: BT - Drucks. 10/318 S. 20; Lenckner/Winkelbauer , CR 1986, 654, 656; vgl. zum Streitstand etwa Tiedemann aaO § 263a Rn. 29 ff. mwN; zur betrugsspezifis che n e- 22. Januar 2013 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 27; vom 20. Dezember 2012 4 StR 580/11 , BGHR StGB § 263a Anwendungsb e- reich 3 , juris Rn. 59; vom 16. Juli 2015 2 StR 15/15, JR 2016, 342, 343, juris Rn. 9, 11 und 16/15, NStZ 2016, 149, 150 f., juris Rn. 10, 12). Denn nach jeder dieser Begriffsbestimmungen war hier das Programm r- den. Dabei ist ohne Bedeutung, dass m it Dr. C . der Geschäftsführer und zu 3% Anteilseigner der Fa. Ca . GmbH mit den Veränderungen ein - verstanden war. Nicht anders als hinsichtlich der bei ihm möglicherweise (auch) gegebenen Untreue vermag sein ohne Kenntnis der weiteren Gesellschafter der Fa. Ca . GmbH erklärtes Einverständnis den Tatbestand des § 263a StGB nicht auszuschließen. Denn bei einer GmbH, also einer juristischen Pe r- son, ist diese selbst der Vermögensträger (und ggf. auch der Systembetreiber). Bei ihr ist oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteil vom 26. September 2012 2 StR 553/11, wistra 2013, 63, 64, juris Rn. 15; Beschluss vom 15. Mai 2012 3 StR 118/11 , NStZ 2012, 630 , 632 f., juris Rn. 30), die in die Manipulationen indes wie das Landgericht ausdrücklich festge stellt hat nicht eingeweiht w a- ren (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22). 19 20 - 9 - cc) Die Tathandlunge n haben auch zu einem Vermögensschaden im Sin ne des § 263a Abs. 1 StGB geführt und waren von der dort ferner geforde r- ten Bereicherungsabsicht des Angeklagten getragen. (1) Der Vermögensschaden muss grundsätzlich zwar unmittelbar durch das Ergebnis des D atenverarbeitungsvorgangs herbeigeführt worden sein (BT - Dr ucks . 10/318 S. 19; SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31; Tied e- mann aaO § 263a Rn. 65 mwN), also ohne weitere Handlung des Täters, Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang se lbst eintr e- ten (BGH, Beschlüs se vom 12. November 2015 2 StR 197/15 aaO juris Rn. 18; vom 28. Mai 2013 3 StR 80/13, BGHR StGB § 263a Vermögenssch a- den 1, juris Rn. 8, jeweils mwN). Dabei kann allerdings in Fällen, in denen noch weitere Verfügungen vorgen ommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene En t- scheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglic h umgesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2013 3 StR 80/13 aaO juris Rn. 9; vom 19. November 2013 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 74 f., juris Rn. 20; vgl. auch SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31). So verhält es sich hier. Denn zum einen war bereits mit der Gutschrift der Punkte eine zumindest schadensgleiche Vermögensgefährdung des Spiel - automatenbetreibers eingetreten. Zum anderen war deren Einlösung lediglich die im obigen Sinn erfolgte Umsetzung des Er gebnisses des vorangegangenen m anipulierten Datenverarbeitungsvorgangs. (2) Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Geldgewinnspielgeräte und d e- ren Software von der Fa. L . GmbH entwickelt worden wa - ren. Denn unabhängig davon, ob es hierauf a n kommt, bestünde zwische n di e- 21 22 23 24 - 10 - ser und der geschädigten Fa. Ca . Nähe - verhältnis (vgl. zu diesem Erfordernis auch Tiedemann aaO § 263a Rn. 71; SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 32; Lenckner/Winkelmann , CR 1986, 654, 659 f.) (3) Schließlich Geldbeträge eingetreten. Insofern verweist der Senat auf seine Entscheidungen zum Sportwette n- betrug (insbes. den sich auch mit § 263a StGB befassenden Beschluss vom 20. Dezember 2012 4 StR 580/11 aaO juris Rn. 57 ff., sowie das Urteil vom 3. März 2016 4 StR 496/15, NJW 2016, 1336, 1337, juris Rn. 11 mwN). Da auch den Feststellungen des h ier angegriffenen Urteils jedenfal ls in seinem Gesamtzusammenhang zu ent nehmen ist, dass die Fa. Ca . GmbH die Spiele bei Kenntnis der Manipulationen nicht zugelassen hätte (vgl. d azu auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994 1 StR 157/94, BGH St 40, 331 , 335 , juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016 4 Ss 73/16, juris Rn. 10; Tiede mann aaO § 263a Rn. 61), liegt auch hier der Verm ö- gensverlust in Höhe der Differenz zwischen Spieleinsatz und Spielgewinn. Da wurde, hat die Strafkammer zu Recht die ausbeza hlten Beträge in voller Höhe dass sie die getätigten Spieleinsätze von den ausbezahlten Beträgen abgez o- gen hat, jedoch belegen die Feststellungen zweifelsfrei den Eintritt erh eb - licher Vermögenssch äden (zur Strafzumessung: unten 3 .). (4) Ein wirksames Einverständnis des Inhabers des Vermögens liegt aus den oben erörterten Gründen nicht vor (vgl. bb ) (3)). 25 26 27 - 11 - dd) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei auch von gewerbs - un d bande n- mäßiger Tatbegehung und dem Vorliegen der su bjektiven Voraussetzungen des § 263a StGB ausgegangen. Die Annahme von Mittäterschaft begegnet ebenfalls keinen Bedenken. 2. Auch die Schuldsprüche wegen Verrats von Betriebs - und Geschäft s- geheimnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG) weisen keinen Rechtsfehler auf. Das Landgericht ist zutreffend zunächst davon ausgegangen, das s das Steuerungsprogramm der Geldspielautomaten der Fa. L . GmbH ein Geschäfts - oder Betriebsgeheimnis darstell te (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1994 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22; OLG Stutt gart, Urteil vom 12. Mai 2016 4 Ss 73/16, juris Rn. 11; ferner OLG Celle, Urteil vom 11. April 1989 1 Ss 287/88, NStZ 1989, 367; KG, Urteil vom 8. Dez ember 2014 (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ - RR 2015, 111 f. ; Ernst in: Ullmann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 20). Dabei wird der Geheimnischarakter nicht dadurch aufgehoben, dass die Geräte vom Hersteller veräußert wurde n (vgl. BayObLG, Urte il vom 28. August 1990 RReg 4 St 250/89, NStZ 1990, 595 ff. ). Dieses Geheimnis haben sich der Angeklagte P . und seine Mittäter verschafft und eigennützig bzw. zur Bereicherung Dritte r verwertet (vgl. dazu auch UA S. 71; ferner BT - Dr ucks . 10/505 8 S. 41; auch Ernst in: Ullmann, juris PK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 33). Hierbei handelten sie unb e- fugt, nämlich entgegen dem Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers (vgl. BT - Dr ucks . 10/5058 S. 41). Eine Einwilligung der Fa. L . GmbH lag nicht vor (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 37; Mühlbauer , wistra 2003, 247). 28 29 30 31 - 12 - Da trotz des einheitlichen Verschaff ungsvorgangs die Regelung des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in dieser Alternative auf das unbefugt e Verwerten, also die wirtschaftliche Nutzung des Geheimnisses (vgl. Ern st in: Ullmann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 34) abstellt, liegt das deliktische Handeln in der Verwendung des Geheimnisse s, nicht in dessen einheitlichem Verschaff en (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2014 1 StR 15/14 , NStZ 2014, 271 f. ; Urteil vom 22. November 2013 3 StR 162/13 , NJW 2014, 1604, 1606 ). 3. Die Strafaussprüche weisen im Ergebnis ebenfalls keinen durchgre i- fenden Rechtsfehler auf. Soweit die - - beträge ohne Abzug der jeweiligen Spieleinsätze der Bestimmung der Verm ö- gensschäden zugrunde gelegt hat, schließt der Senat aus, dass hierauf ang e- ngen Beträge die vom Lan d- gericht festgesetzten Einzel - oder Gesamt strafen beruhen (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO). Sost - Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin 32 33 34
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