BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 156 /1 1 vom 28. Juli 2011 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja StGB § 266 Abs. 1 Dem mit einem Zwangsverwaltungsver fahren befassten Rechtspfleger obliegt eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber Gläubigern und Schuldner. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 4 StR 156/11 LG Halle - 2 - 1. 2. wegen Untreue u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzu ng vom 28. Juli 201 1 , an der tei l genommen haben: Vorsitzende r Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann , die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck , die Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Dr. Mutzbauer , Bender , Staatsanwältin beim Bundesgerichtsh of als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt für den Angeklagten Sch. , Rechtsanwalt für den Angeklagten N. als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsb eamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 22. September 2010 werden verworfen. 2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu trag en. Die durch die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft bedingten notwendigen Auslagen der Angeklagten hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteil sgewährung unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von acht Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstr a fe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen Untreue in Tateinheit mit Vortei lsannahme eine Gel d- strafe von 90 Tagessätzen Gegen ihre Verurteilung en wende n sich die Angeklagte n mit sachlich - rechtlichen Beanstandungen; der Angeklagte N. hat zudem Verfahrensrüge n erhoben. Die Staatsa n- waltschaft , deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, beanstandet mit Sachrüge n (nunmehr) allein die Rechtsfolgenaussprüche. Ke i- nes der Rechtsmittel hat E r folg. 1 - 5 - I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte N. ist Rechtsanwalt ; er ist seit dem Jahr 2002 im Bereich der Zwangsverwaltung tätig . Der Angeklagte Sch. war von 1996 bis Ende 2007 als Rechtspfleger beim Amtsgericht N. beschäftigt ; dort bearbeitete er vor allem Zwangsverwaltungs - und Zwangsversteigerungsverfa h- re n. Am 4. Dezember 2002 beantragte eine Gläubigerin von Johann - Christian T. beim Amtsgericht N. unter anderem die Zwangsverwaltung über dessen Grundstück in L. , str. . Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 or d- nete der Angeklagte Sch. , in dessen Zuständigkeit die Bearbeitung di e- ses Antrags fiel, die Zwangsverwaltung an und bestellte den Angeklagten N. zum Zwangsverwalter, obwohl ihm in diesem Anwesen bereits z u- vor vom Eigentümer unentgeltlich eine Dachgeschoßwohnu ng zur Nutzung überlassen worden war, die er auch in der Folgezeit - bis mindestens Ende 2007 - nutzte, ohne hierfür Miete bzw. eine sonstige Nutzungsentschädigung und Betriebskosten an den Zwangsverwalter zu bezahlen. Der Angeklagte N. nahm das Gr undstück am 21. Januar 2003 in Besitz und übte seine Verwaltertätigkeit aus. D a bei war ihm bekannt, dass der Angeklagte Sch. , der in dem Haus "nach d em Rechten sah", die Dachgeschoss wohnung unen t- geltlich nutzte . D ies gestattete er im Einvernehmen mit d em Angeklagten Sch. auch weiterhin , obwohl beide Angeklagte wussten, dass der Angekla g- te Sch. auch unter Berücksichtigung seiner Dienste Miete bzw. eine Nu t- zungsentschädigung zu en t richten und die Betriebskosten zu tragen gehabt hätte. D er Angekla gte Sch. hielt den Angeklagten N. zu keinem 2 3 4 - 6 - Zeitpunkt d a zu an, ihn als Nutzer der Immobilie zu erfassen und bei ihm Miete bzw. eine Nutzungsentschädigung und die Betriebskosten einzufordern. Der Angeklagte N. sah von der Gelt endmachung dieser Ansprüche ab, "weil er sich hierfür ein Gewogensein des Angeklagten Sch. im Rahmen dessen dienstlicher Tätigkeit versprach. Davon ging auch der Angeklagte Sch. aus." Eine Umsetzung dieser "stillschweigenden Übereinkunft" über d ie kostenlose Überlassung der Wohnung hinaus vermochte die Strafkammer allerdings nicht fes t zustellen. Zwischen Februar 2003 und November 2007 entgingen dem Zwang s- verwalter bzw. der Gläubigerin von Johann - Christian T. bzw. diesem selbst infolge der kostenlosen Nutzung der Wohnung durch den Angeklagten Sch. s- kosten). II. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben keinen Erfolg. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanw alts in den Antragsschriften vom 26. April 2011 bemerkt der Senat: 1. D ie Schuldsprü ch e wegen Untreue weis en keinen Rechtsfehler auf . Insbesondere ist das Landgericht bei beiden Angeklagten zu Recht vo m Best e- hen einer Vermögensbetreuungspflicht ausgegan gen. a) Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte N. nach § 266 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. 5 6 7 8 - 7 - Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne dieser Vorschrift ist geg e- ben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine b e sondere, über die für jedermann geltenden Pflicht zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hi n ausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehob e- ne Pflicht zur Wah r nehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierbei ist in erster Linie von Bedeutung, ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptg e genstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrne h mung ein gewisser Sp ielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen En t scheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt (zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09 , BGH St 55, 288 , 297 f. mwN). Eine solche Vermögensbetreuungspflicht - wie auch seine Garantenste l- lung gegenüber der Gläubigerin von Johann - Christian T. und diesem selbst - bestand für den Angeklagten N. aufgrund von §§ 152, 154 ZV G in Verbindung mit dem Beschluss über seine Bestellung zum Zwangsve r walter. Bereits das Reichsgericht (Urteil vom 16. Oktober 1905 - Rep. 426/05, RGSt 38, 190) hat den Zwangsv erwalter zu den "kraft öffentlichrechtlicher Ve r- pflichtung zu besonderer Tre ue verbundenen Personen" gerechnet und ihm eine Vermögensbetreuungspflicht auferlegt . Hieran hat sich nichts geändert. Denn aus §§ 152, 154 ZVG ergibt sich, dass der Zwangsverwalter eines Grundstücks fremdes Vermögen im Interesse aller Beteiligten, also in sbeso n- dere der Gläubiger und Schuldner (§ 9 ZVG), treuhänderisch verwaltet (vgl. B öttcher/Keller in Böttcher, ZVG, 5 . Aufl., § 152 Rn. 5 ; ebenso zur Stellung des Vergleich s verwalters: BGH, Urteil vom 26. Juli 1960 - 1 StR 248/60; zum Ko n- 9 10 11 - 8 - kurs - und Insolvenz verwalter : BGH , Urteile vom 14. Februar 1955 - 3 StR 459/54; vom 14. Januar 1998 - 1 StR 504/ 9 7, NStZ 1998, 246 , 247 ; zu diesen auch SSW - StGB/Saliger § 266 Rn. 13, 33 , Borchardt in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 266 StGB Rn. 1 , 9 ff. jeweils mwN ) . Diesen gegenüber ist er - selbständig und nach pflichtgemäßem Ermessen handelnd (§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Deze m- ber 2003, BGBl. I S. 2804 [gültig ab 1. Januar 2004] - im Fo l genden: ZwVwV , bzw. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Geschäftsführung und die Ve r- gütung des Zwangsverwalter s vom 16. Februar 1970 , BGBl. I S. 185 [gültig bis 31. Dezember 2003] - im Folgenden: ZVwVergV) - für die Erfüllung der ihm o b- liegenden Verpflichtungen verantwortlich (§ 1 54 Satz 1 ZVG) . Zu diesen Pflic h- ten gehört es auch und insbesondere , das Grundstück "ordnungsgemäß zu benutzen" (§ 152 Abs. 1 ZVG ) . Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, u n- te r lässt er es also, alle möglichen Nutzungen zu ziehen (OLG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2006 - 2 U 39/07; Böttcher/Keller aaO § 152 Rn. 19) , also be i- spielsweise das Grundstück durch Vermietung nutzbar zu machen (Böt t- cher/Keller aaO § 152 Rn. 20, 32 ; zur Umwandlung von unentgeltlichen Übe r- lassungsverträgen in ein Miet - oder Pachtverh ältnis: Drasdo NJW 2011, 1782, 1784 mwN) und den Mie t zins einzuziehen (OLG Köln aaO) oder zu niedrige Mieten anzuheben ( KG, Urteil vom 12. Januar 1978 - 12 U 2661/77, MDR 1978, 586; Si e vers in Kindl/Meller - Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung, § 152 Rn. 3), s o haftet er für den hierdurch den Gläubigern bzw. dem Schuldner en t- standen en Schaden nach § 154 ZVG (vgl. OLG Köln aaO, KG aaO; ferner Böttcher/Keller aaO § 154 Rn. 3b). Auf dieser Grundlag e hat der Angeklagte N. durch das Unte r- lassen de s Forderns und Einziehen s d es Mietzinses bzw. einer Nutzungsen t- schädigung und der Betriebskosten beim Angeklagten Sch. seine Pflichten 12 - 9 - als Zwangsverwalter verletzt, hierdurch seine Vermögensbetreuungspflicht missachtet und die Gläubigerin von Johann - Ch ristian T. bzw. diese n selbst geschädigt ( vgl. OLG Köln aaO , ferner HansOLG Bremen, Urteil vom 5. Dezember 1988 - Ss 85/87, NStZ 1989, 228; SSW - StGB/Saliger § 266 Rn. 33 mwN ). b) Auch die Verurteilung des Angeklagten Sch. wegen Untreue weist k einen Rechtsfehler auf. aa) Ihm oblag ebenfalls eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber der Gläubigerin von Johann - Christian T. bzw. di e sem selbst . Nach § 153 ZVG hat der Rechtspfleger (§ 3 Nr. 1 Buchst. i RPflG ) des Vollstreckungsgerichts unter anderem die Geschäftsführung des Verwalters zu beau f sichtigen. Ihm kommt diesem gegenüber eine "verfahrensbeherrschende Stellung" zu (Böttcher/Keller aaO § 153 Rn. 1). Zwar handelt der Verwalter grundsätzlich selbständig und eigenverantwortlich, jedoch ist das Vollstr e- ckungsgericht berechtigt und verpflichtet, den Verwalter zu leiten und im Ra h- men seiner Aufsichtstätigkeit festgestellte Pflichtwi d rigkeiten abzustellen (vgl. Böttcher/Keller aaO § 153 Rn. 5). Diese Pflichten berühren nicht nur allgemeine Interessen der Gläubiger und Schuldner ; sie betreffen vielmehr auch deren Vermögensinteressen . Den n die Aufsichtspflicht des Rechtspflegers b e zieht sich insbesondere auf die treuhänderische Tätigkeit des Zwangsve r walters und die diesem obliegende Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensi n teresse n der Gläubiger und des Schuldners . Hierzu kann und muss der Rechtspfleger dem Zwangsverwalter gegebene n falls auch (Einzel - ) Anweisungen erteilen , die - wie der Generalbunde s anwalt mit zahl reichen weiteren Beispielen ausgeführt hat - 13 14 15 - 10 - etwa Mietverträge betreffen können (§§ 6, 10 Abs. 1 Nr. 2 ZwVwV bzw. § 6 ZVwVergV ) . Solchen A n weisungen muss der Zwangsv erwalter folgen , er ist an sie gebunden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ZwVwV bzw. § 1 Abs. 1 Satz 2 ZVw VergV ) . Angesichts dieser Stellung und Aufgaben des Rechtspflegers in Zwangsverwaltungsverfahren oblag dem Angeklagten Sch. gege n über de r Gläubigerin von Johann - Christian T. bzw. diesem selbst eine Vermögensb e- treuungspflicht im Sinne des § 266 StGB (vgl. zum Rechtspfleger in Nachlas s- sachen ebenso BGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - 1 StR 466/87, BGHSt 35, 224, 227 , 229 = JZ 1988, 881 m. Anm. Otto ; zum Gerichtsvollzieher: RGSt 61, 228, 229 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Januar 2011 - 4 StR 409/10 , NSt Z 2011, 281, 282 ). Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte Sch. - weil selbst betroffen (vgl. § 10 RPflG i.V.m. § 41 Nr. 1 ZPO) - in dem Zwangsverwa l- tung s verfahren gar nicht hätte tätig werden dürfen; denn das Verbot, in eigener S a che tätig zu werden, schließt ein gleichwohl bestehendes Treueverhältnis nicht aus (so b e reits RGSt 72, 347, 348). bb) Gegen d ie ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht hat der A n- geklagte Sch. verstoßen , da er den Zwangsverwalter nicht dazu anhielt, bei ihm selbst Miete bzw. Nutzungsentschädigung und Betriebskosten einzufo r- dern. Zwar genügt die bloße Verletzung einer nicht zumindest auch den fre m- den Vermögen s interessen dienenden Dienstpflicht nicht für eine Verurteilung wegen Untreue ( vgl. RGSt 61, 228, 231 [zum Gerichtsvollzieher]; SSW - StGB/Saliger § 266 Rn. 32 mwN; für den Nachlassrechtspfleger auch Otto JZ 1988, 883, 884). Jedoch ist eine Normverletzung pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB, wenn die verletzte Recht s norm wie hier - wenigstens auch, und sei es mittelbar 16 17 18 - 11 - - vermögensschützenden Charakter hat (BGH, B e schluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09 , BGHSt 55, 288 , 300 f.) . cc ) Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angekla g- ten Sch. hat bei der Gläubigerin von Johann - Christi an T. bzw. diesem selbst au ch zu einem Vermögensnachteil im S inne des § 266 Abs. 1 StGB g e- führt. Insofern ist ohne Bedeutung , dass es - wie die Revision einwendet - denkbar ist, dass der Zwangsverwalter Anweisungen des Rechtspflegers en t- gegen seine r Pflicht nicht folgt. B ei einer - wie vorliegend - rech t mäßigen und in der Sache gebotenen Anweisung steht eine solche ohne jeglichen Anhaltspunkt in den Raum gestellte, lediglich denkbare Annahme der Bejahung des erforde r- lichen Zusammenhang s zwischen dem pflichtwidrigem Tun und dem Erfolg nicht ent geg en (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09 , NJW 2010, 1087 , 1091 ) . Auch soweit für eine Verurteilung wegen Untreue gefordert wird (dies in Frage stellend: BGH, Beschluss vom 13. April 2011 - 1 StR 94/10, NJW 2011, 1747, 1751; dagegen beispielsweise SSW - StGB/Saliger § 266 Rn. 83, 84 ) , dass der Vermögensnachteil unmittelbar durch die Pflichtve r letzung ausgelöst worden sein muss , fehlt es hieran nicht. Denn ein über den Zurech nungsz u- sammenhang h inausgehendes Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwi d- rigkeit und Nachteil steht weder in Fällen der mittelbaren Täte r schaft noch in dem hier vom Landgericht angenommenen Fall der Mittäterschaft in Frage . Auch bei der vom Generalbundesanwalt angenom menen Alleint äte r schaft des Angeklagten Sch. liegt in dem Unterlassen der Anweisung an den Zwang s- verwalter , die gegen ihn selbst bestehenden Forderungen geltend zu machen, 19 20 21 - 12 - aufgrund der Bindung des Zwangsverwalters an eine solche Anwei sung zumi n- dest ein e unmittelbare schadensgleiche Vermögensgefährdung (vgl. für Sch ä- den , die sich gleichsam von selbst vollstrecken: SSW - StGB/Saliger § 266 Rn. 75; zur Untreue durch Nicht - Erfüllung von Aufsichtspflichten: ders. Rn. 33 j e- weils mwN). 2. D ie Verurteilung en der Angeklagten wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme weis en ebenfalls keine Rechtsfehler auf. Die nach §§ 331, 333 StGB erforderliche Unrechtsvereinbarung liegt nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen vor. Denn nach der Ne u- fassung d ies er Tatbestände werden auch die Fälle erfasst , in denen durch e i- nen Vorteil nur das generelle Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers erkauft bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird , wobei allerdings zw i- schen dem Vorteil und der Dienstausübu ng ein "Gegenseitigkeitsverhältnis" in dem Sinne bestehen muss, dass der Vorteil nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten se i nen Grund gerade in der Dienstausübung hat, also Ziel der Vorteilszuwendung ist, auf die künft ige Dienstausübung Einfluss zu nehmen und/oder die vergangene Dienstau s übung zu honorieren (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 1 StR 260/08 , BGHSt 53, 6 , 15 f. mwN ). Dies ist vorliegend gegeben, weil sich der Angeklagte N. ein "Gewogensein des Angeklagten Sch. [gerade] im Rahmen dessen dienstl i- cher Tätigkeit versprach" (UA 47). Im Einvernehmen hiermit sollte d er Ang e- klagte Sch. als für das Zwangsverwaltungsverfahren zuständiger Recht s- pfleger, mithin als "das Vollstreckungsgericht" und als Amtsträger , ha n deln (vgl. 22 23 24 - 13 - auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - 1 StR 466/87, BGHSt 35, 224, 230 f. = JZ 1988, 881 m. Anm. Otto ) . D er gewährte bzw. entgegen genommene Vorteil , nämlich die unentgeltl i- che Nutzung der Wohnung während der von ihm angeordneten Zwangsverwa l- tung , stellt auch einen Vorteil im Sinne der §§ 331, 333 StGB dar. Denn hieru n- ter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen A n spruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage obje k- tiv verbessert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 1 StR 260/08 , BGHSt 53, 6 , 11 mwN ). III. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben ebenfalls keinen Erfolg. Der Revisionsführerin ist zwar zuzugeben, dass die gegen die Angekla g- ten verh ängten Strafen außerordentlich milde sind . Ein Eingriff des Revision s- gerichts in die Strafzumessung ist jedoch in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tats a chen ausgehen, das Tatgericht gegen rech tlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Besti m- mung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr i n- nerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (st. Rspr. , vgl. e t wa BGH, Beschluss vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 mwN ). Auch die Frage, welchen Umständen der Tatrichter bei der Strafra h menwahl bestimmendes Gewicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung übe r- lassen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Jan u ar 2010 - 2 StR 498/09). 25 26 - 14 - Die Grenze des Vertretbaren und damit den ihm eingeräumten Spie l- raum hat das Landgericht bei der Festsetzung der Strafen gegen die Angekla g- ten noch nicht überschritten . E inen durchgreifenden Rechtsfehler weist die Strafzume s sung - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 26. April 2011 dar ge legt hat - letztlich nicht auf. Dies gilt auch für die Nicht - Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten N. . Ernemann Roggenbuck Ciern i ak Mutzbauer Bender 27
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