BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 16/11 vom 14. Juli 20 1 1 in der Strafsache gegen wegen nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juli 20 1 1 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende r Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann , Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staats anwaltschaft wird der B e- schluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 27. Oktober 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Verhandlung und erneuten Entsche i- dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landger ichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Der Verurteilte, um dessen nachträgliche Unterbringung in der Sich e- rungsverwahrung es im vorliegenden Verfahren geht, war vom Landgericht mit Urteil vom 28. Juli 1993 wegen Gefangenenmeuterei unter Einbezie hung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Bezirksgerichts Neubrandenburg vom 24. Februar 1992 und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu e i- ner Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt worden. Gegenstand der ei n- bezogenen Entscheidung ist eine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverle t- zung (ein Jahr Freiheitsstrafe) und Mordes (14 Jahre Freiheitsstrafe). Sämtliche Straftaten beging der Verurteilte im Beitrittsgebiet. Das Strafende war auf den 18. Februar 2011 notiert. Bereits vor Erreic hen des Strafendes hatte die Staatsanwaltschaft mit Antragsschrift vom 1. Juli 2010, bei Gericht eingegangen am 6. Juli 2010, bea n- tragt, gemäß § 66b Abs. 1 StGB a.F. nachträglich die Unterbringung des Veru r- teilten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen. Hi ervon informierte das Landgericht den Verurteilten. Durch eine als "Beschluss" bezeichnete Entsche i- 1 2 - 4 - dung vom 27. Oktober 2010 hat das Landgericht diesen Antrag ohne Hauptve r- handlung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwar die a- hen" seien, nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrec h- te vom 17. Dezember 2009 (NJW 2010, 2495) und dem Beschluss des erke n- nenden Senats vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09, NStZ 20 10, 567, 568) aber eine Sicherungsverwahrung gegen den Verurteilten nach § 66b StGB nicht ve r- hängt werden könne, da im Zeitpunkt der Tatbegehung die Straftat nicht mit Sicherungsverwahrung bedroht gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die ihr am 2. November 2010 zugestellte Entscheidung am 4. November 2010 "sofortige Beschwerde" eingelegt. Mit einem am 2. Dezember 2010 beim Lan d- gericht eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums hat sie dieses Rechtsmittel sodann als Revision bezeichnet und die Verlet zung formellen und materiellen Rechts gerügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. I. Mit Beschluss vom 3. Februar 2011 hatte der Senat die Entscheidung über das Rechtsmittel im Blick auf das vom 5. Straf senat des Bundesgericht s- hofs mit Beschluss vom 9. November 2010 (5 StR 394/10 u.a., NJW 2011, 240; zum Abdruck in BGHSt bestimmt) eingeleitete Anfrageverfahren zurückgestellt. Die Sache ist nunmehr entscheidungsreif, nachdem der 5. Strafsenat des Bu n- desger ichtshofs in den den Anfrageverfahren zugrunde liegenden Strafsachen mit Beschluss vom 23. Mai 2011 zur Sache entschieden hat, ohne zuvor den Großen Senat für Strafsachen anzurufen. 3 - 5 - II. Die zulässige Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zu Rech t, dass das Landgericht über ihren Antrag ohne die nach § 275a Abs. 2 und 3 StPO erforderliche Hauptverhandlung entschieden hat. 1. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist das Rechtsmittel der Revision statthaft (§ 333 StPO). Zwar hat das Landgeric ht seine Entscheidung als "Beschluss" bezeic h- net. Dies führt aber nicht dazu, dass eine Beschwerde nach §§ 304 ff. StPO das statthafte Rechtsmittel wäre. Auf die Bezeichnung der Entscheidung kommt es nicht an. Maßgebend für die Frage, welches Rechtsmittel statthaft ist, ist das Verfahrensrecht. Danach sind Urteile solche Entscheidungen, die eine mündl i- che Verhandlung und eine öffentliche Verkündung voraussetzen. Ohne Bede u- tung ist, ob eine mündliche Verhandlung und eine öffentliche Verkündung wir k- lich statt gefunden haben. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die betreffende Entscheidung nach dem Gesetz nur auf Grund mündlicher Verhandlung und im Wege öffentlicher Verkündung hätte ergehen dürfen. Sind Verhandlung und Verkündung in einem solchen Fall entgegen dem Gesetz unterblieben, handelt es sich für die Frage der Anfechtbarkeit dennoch um ein Urteil (BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 2 StR 9/05, BGHSt 50, 180, 186; Beschluss vom 17. Februar 2010 - 2 StR 524/09, BGHSt 55, 62 , 63 f. ; vgl. weiter BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1955 - 5 StR 363/55, BGHSt 8, 383, 384, und vom 30. Oktober 1973 - 5 StR 496/73, BGHSt 25, 242, 243, zu "Urteilen", die verfahrensrechtlich Beschlüsse waren). Nach § 275a Abs. 2 StPO ist über die nachträgliche Anor d- nung der Sicherungsverwahrun g auf Grund einer Hauptverhandlung zu en t- 4 5 6 - 6 - scheiden. Diese Entscheidung ergeht durch Urteil (§ 275a Abs. 2 i.V.m. § 260 Abs. 1 StPO). Dieses ist grundsätzlich in öffentlicher Verhandlung zu verkünden (§ 169 GVG). Ein schriftliches Verfahren ist für die Anord nung der nachträgl i- chen Sicherungsverwahrung bei der vom Gesetzgeber gewählten Hauptve r- handlungslösung nicht vorgesehen; insbesondere kommt eine analoge Anwe n- dung der Regelungen über das Zwischenverfahren nicht in Betracht (BGH, U r- teil vom 6. Dezember 2005 - 1 StR 441/05, NStZ - RR 2006, 74). Dass die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel zunächst irrtümlich als "s o- fortige Beschwerde" bezeichnet hat, ist nach § 300 StPO ebenfalls unschädlich. Diese Vorschrift gilt auch für Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft (Meyer - Goßner, StPO, 5 4 . Aufl., § 300 Rn. 2). Im Übrigen hat sie selbst das Rechtsmi t- tel noch innerhalb der Revisionsbegründungsfrist als "Revision" bezeichnet. 2. Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet. Entgegen der Vo r- schrift des § 275a Abs. 2 S tPO hat das Landgericht ohne Hauptverhandlung entschieden. Die Entscheidung beruht auf dieser Gesetzesverletzung. Das kann der Senat bereits deswegen nicht ausschließen, weil die Strafkammer bei der En t- scheidung neben dem Vorsitzenden mit zwei Berufsrich tern, aber nicht mit Schöffen besetzt war. In ordnungsgemäßer Besetzung für eine Hauptverhan d- lung wäre das Ergebnis möglicherweise ein anderes gewesen. Die vom 1. Strafsenat in seinem Urte il vom 6. Dezember 2005 (aaO S. 75) aufgeworfene Frage, ob das Be ruhen zu verneinen ist, wenn zwingend vorgeschriebene formale also ohne jede wertende Würdigung feststellbare Voraussetzungen für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung 7 8 9 10 - 7 - fehlen, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Das Bundesverfassungsg ericht hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.; dort Rn. 164) die vom Landgericht zu Grunde gelegte und auch vom Senat in seinem Beschluss vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09, NStZ 2010, 567) vertretene Auffassung, § 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK stehe einer rückwirkenden Anwendung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung entgegen, ve r- worfen. Die vollständige Verbüßung der Strafe und die Haftentlassung des Ve r- urteilten stehen der Fortsetzung des Verfahrens nicht ent gegen (vgl. BGH, U r- teil vom 1. Juli 2005 2 StR 9/05, BGHSt 50, 180, 181 f.). Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist rechtzeitig gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2005 2 StR 272/05, BGHSt 50 , 284, 290; Beschluss vom 26. Mai 2010 2 StR 263/10, BGHR StPO § 275a Antrag 2). Die Erfüllung der formellen Voraussetzungen der nac h- träglichen Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 oder 2 StGB a.F. kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht verneint werden; insoweit verweist der Senat auf die Darlegungen des Generalbundesanwalts in seiner Terminzuschrift und die darin wiedergegebenen Ausführungen des G e- neralstaatsanwalts in Rostock. III. Das Landgericht wird nunmehr in de r gebotenen Form und nach Einh o- lung der Gutachten von zwei Sachverständigen nach Maßgabe des § 275a Abs. 4 Satz 2 und 3 StPO über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträ g- liche Anordnung der Sicherungsverwahrung zu befinden haben. Dabei ist der Antrag unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu pr ü- fen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2005 1 StR 441/05, NStZ - RR 2006, 74, 75). § 66b StGB ist in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung a n- 11 - 8 - zuwenden (§ 2 Abs. 6 StGB; Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB; Art. 316e Abs. 2 EGStGB gilt nur für die Anordnung der primären Sicherungsverwahrung, BT - Drucks. 17/3403 S. 50 und Kinzig NJW 2011, 177, 180). Zwar hat das Bunde s- verfassungsgericht diese Vorschrift in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2 365/09 u.a.) für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Jedoch hat es in Ziff. III . des Urteilstenors eine Weitergeltungsanordnung getroffen; diese hat Gesetzeskraft (BGBl. I S. 1003, 1004 f.). Danach ist § 66b Abs. 2 StGB a.F., der in den sog. Altfällen Rückwirkung entfaltet (BVerfG aaO Rn. 148, 149), bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, nur noch nach den engen Maßgaben in Ziff. III. 2. Buchst. a des Tenors anz u- wenden. Im Gegensatz dazu hat te das Bundesverfassun gsgericht nach der Fassung der Weitergeltungsanordnung (Ziff. III. 1 . in Verbindung mit Ziff. II. 1. Buchst. b des Tenors des Urteils vom 4. Mai 2011) die weitere Anwendung des § 66b Abs. 1 StGB a.F. nach Maßgabe der Gründe seines Urteils angeordnet und di ese damit an sich nur von einer strikten V erhältnismäßigkeitsprüfung (Rn. 172) abhängig gemacht (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Mai 2011 4 StR 650/10). Jedoch hat es mit Senatsbeschluss vom 8. Juni 2011 (2 BvR 2846/09) klargestellt, dass die im Urteil vom 4. Mai 2011 festgesetzten höheren Verhäl t- nismäßigkeitsanforderungen an die nachträgliche Anordnung der Sicherung s- verwahrung in allen Fällen mit Rückwirkung und damit auch in dem hier zu entscheidenden gelten. Der neu zur Entscheidung berufene Tatricht er wird - 9 - - 10 - daher in materieller Hinsicht zu prüfen haben, ob eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Pe r- son oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist und dieser an einer ps y- chischen Störung i m Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 22. Deze m- ber 2010 zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz ThUG; BGBl. I. 2300) leidet. Ernemann Roggenbuck Cierniak Bender Quentin
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