BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 164/10 vom 15. Juli 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - und der Beschwerdef374hrer am 15. Juli 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 3. November 2009, a) soweit es die Angeklagte N. betrifft, aa) mit den zugeh366rigen Feststellungen in den F344llen II. 2. bis II. 4. sowie II. 10., II. 11. und II. 14. der Urteilsgr374nde bb) sowie in den Ausspr374chen 374ber die in diesen F344llen und in dem Fall II. 13. der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafen und 374ber die Ge-samtstrafe aufgehoben, b) soweit es den Angeklagten A. betrifft, aa) mit den zugeh366rigen Feststellungen in den F344llen II. 2. bis II. 4. sowie II. 6. und II. 10. der Urteilsgr374nde bb) sowie in den Ausspr374chen 374ber die in diesen F344llen verh344ngten Einzelstrafen und 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. - 3 - 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte N. wegen Untreue in acht F344llen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung, Unter-schlagung in vier F344llen, Betruges und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt zu ei-ner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte A. wurde wegen Untreue in sechs F344llen, Unterschlagung in zwei F344llen, Betruges und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bew344hrung verurteilt. 1 Mit ihren Revisionen r374gen die Angeklagten jeweils die Verletzung for-mellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Die Schuldspr374che wegen Unterschlagung in den F344llen II. 4., 10., 11. und 14. der Urteilsgr374nde haben keinen Bestand. 3 a) Nach den Feststellungen zu den Tatkomplexen der Unterschlagung haben beide Angeklagte ihrem Arbeitnehmer J. auch nach Beendigung des Besch344ftigungsverh344ltnisses die Lohnsteuerkarten f374r die Jahre 2004 und 2005 nicht ausgeh344ndigt (Fall II. 4. der Urteilsgr374nde) bzw. hat die Angeklagte N. diverse Unterlagen, welche die Mandanten ihr zur Wahrnehmung von deren Interessen zur Verf374gung gestellt hatten, diesen nicht wieder zur374ckge-geben (F344lle II. 11. und II. 14. der Urteilsgr374nde). Anlass f374r das Zur374ckhalten 4 - 4 - der Lohnsteuerkarten bzw. der Unterlagen war jeweils eine Ver344rgerung 374ber das Verhalten des Angestellten bzw. der Mandanten. Zu dem Fall II. 10. der Urteilsgr374nde hat die Kammer festgestellt, dass die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bochum in einem gegen die Angeklagte N. gef374hrten Verfahren, die dem Angeklagten A. als Verteidiger zur Akteneinsicht 374ber-sandt wurden, nicht mehr an die Beh366rde zur374ck gesandt wurden. Hierzu hatten sich die Angeklagten entschlossen, weil ihnen die unbeabsichtigte Vers344umung der R374ckgabefrist unangenehm war. b) Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Unter-schlagung in diesen F344llen nicht. Allein dem Unterlassen der R374ckgabe l344sst sich eine Zueignung im Sinne des 247 246 Abs. 1 StGB nicht entnehmen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 226 3 StR 472/06 Rn. 2), insbesonde-re wenn dies geschieht, um den Eigent374mer bzw. Gewahrsamsinhaber zu 344r-gern (BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 226 4 StR 323/80; Holtz, MDR 1982, 808, 810; Fischer, StGB, 57. Aufl. 247 242 Rn. 36; SSW-StGB/Kudlich 247 242 Rn. 48, jeweils m.w.N.). 5 Das Landgericht wird jedoch eine Strafbarkeit wegen Urkundenunterdr374-ckung, im Fall II. 10. zudem wegen Verwahrungsbruches und hinsichtlich des Angeklagten A. gegebenenfalls auch wegen versuchter Strafvereitelung zu pr374fen haben. 6 Erg344nzend weist der Senat f374r den Fall II. 10. der Urteilsgr374nde darauf hin, dass nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrift-tum eine Nachteilszuf374gungsabsicht im Sinne des 247 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB zwar nicht durch die Vereitelung des staatlichen Strafanspruchs begr374ndet wird, da insoweit kein "anderer" benachteiligt wird (BGH, Beschluss vom 27. M344rz 1990, BGHR StGB 247 274 Nachteil 2; BayObLG, NZV 1999, 213, 214; NZV 7 - 5 - 1989, 81; OLG D374sseldorf, NZV 1989, 477; SSW-StGB/Wittig 247 274 Rn. 21; Lackner/K374hl, StGB, 26. Aufl., 247 274 Rn. 7; Cramer/Heine, in: Sch366n-ke/Schr366der, StGB, 28. Aufl., 247 274 Rn. 16). Es sind aber erg344nzende Feststel-lungen dahingehend m366glich, dass dem Anzeigeerstatter im Ermittlungsverfah-ren 32 Js 547/07 durch die Angeklagten ein Nachteil zugef374gt werden sollte. Der zu Benachteiligende braucht auch nicht Eigent374mer der Urkunde bzw. mit dem Beweisf374hrungsberechtigten identisch zu sein (Leipziger Kommen-tar/Zieschang, StGB, 12. Aufl., 247 274 Rn. 60; Fischer aaO 247 274 Rn. 6; Wittig aaO 247 274 Rn. 21, Cramer/Heine aaO 247 274 Rn. 17, jeweils m.w.N.). Das Land-gericht wird auch eine Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs zu erw344gen ha-ben. Die zweite Alternative des 247 133 Abs. 1 StGB erfasst Gegenst344nde, die dem T344ter oder einem Dritten aufgrund dienstlicher Anordnung in Verwahrung gegeben worden sind. In dienstlicher Verwahrung befinden sich hiernach die dem Verteidiger nach 247 147 StPO 374bergebenen Verfahrensakten (SSW-StGB/Je337berger 247 133 Rn. 7; Sternberg-Lieben, in: Sch366nke/Schr366der, StGB, 28. Aufl., 247 133 Rn. 10). F374r den Angeklagten A. kommt gegebenenfalls bei Vorliegen eines Vereitelungsansatzes eine Strafbarkeit wegen versuchter Strafvereitelung in Betracht (vgl. Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl., Rn. 103 m.w.N.). 2. Die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde h344lt ebenfalls rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die Feststellungen belegen nicht das Vorliegen einer Verm366gensbetreuungspflicht. Nach 247 2 Abs. 7 des f374nften Gesetzes zur F366rderung der Verm366gensbildung der Arbeitnehmer (F374nftes Verm366gensbildungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. M344rz 1994 (BGBl. I S. 406) sind verm366genswirksame Leistungen arbeitsrechtlich Be-standteil des Lohns oder Gehalts. Die Pflicht des Arbeitgebers, f374r seine Arbeit-nehmer verm366genswirksame Leistungen zu entrichten, ist lediglich eine dem 8 - 6 - Arbeitsverh344ltnis entspringende Nebenpflicht und bildet nicht den wesentlichen Inhalt des Vertragsverh344ltnisses (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1954 226 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314, 318 hinsichtlich der Verpflichtung des Arbeitgebers, ei-nen Teil des Lohnes zum Kleben so genannter "Urlaubsmarken" zu verwenden; OLG Braunschweig, NJW 1976, 1903 f.). Auch enth344lt die aus dem Arbeitsver-trag entspringende Pflicht zur ordnungsgem344337en Lohnzahlung nicht schon von sich aus die Verpflichtung, die Verm366gensinteressen des Arbeitnehmers wahr-zunehmen (BGH aaO). Die bisherigen Feststellungen legen vielmehr eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem344337 247 266a Abs. 3 StGB nahe, wobei f374r jeden F344lligkeitszeitpunkt eine Tat vorliegen w374rde (OLG Frankfurt/Main, wistra 2003, 236, 237; NStZ-RR 1999, 104; OLG Celle, NStZ-RR 1997, 324; Fischer aaO 247 266a Rn. 36). 9 3. Im Fall II. 3. der Urteilsgr374nde ist das Landgericht rechtsfehlerhaft von einem Fall des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem344337 247 266a Abs. 1 StGB ausgegangen. Bei Nichtentrichten der Beitr344ge an mehre-ren F344lligkeitsterminen liegt Tatmehrheit vor (OLG Frankfurt/Main, wistra 2003, 236, 237; NStZ-RR 1999, 104; OLG Celle, NStZ-RR 1997, 324; Fischer aaO 247 266a Rn. 36). Auch l344sst sich den Feststellungen nicht entnehmen, ob ledig-lich Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag gem344337 247 266a Abs. 1 StGB oder auch Arbeitgeberanteile von Beitr344gen zur Sozialversiche-rung gem344337 247 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB vorenthalten wurden. 10 - 7 - 4. Die getroffenen Feststellungen zu Fall II. 6. der Urteilsgr374nde tragen eine Verurteilung des Angeklagten A. wegen Untreue nicht. Die bisherigen Feststellungen belegen nur eine Vertretung der Gesch344digten durch die Ange-klagte N. . Erg344nzende Feststellungen erscheinen jedoch m366glich. Sollte der neue Tatrichter eine Beauftragung beider Angeklagter nicht feststellen, weist der Senat darauf hin, dass f374r den Angeklagten A. auch eine Beihilfe zur Untreue der Angeklagten N. in Betracht kommt. 11 5. Hinsichtlich des Falles II. 13. der Urteilsgr374nde hat die 334berpr374fung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklag-ten N. ergeben. Das Rechtsmittel f374hrt jedoch insoweit zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das Landgericht hat den Strafrahmen des 247 239 Abs. 3 Nr. 1 StGB lediglich gem344337 247247 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Es hat zum einen nicht bedacht, dass das Vorliegen eines vertypten Strafmilderungsgrun-des bereits f374r sich allein oder zusammen mit den festgestellten sonstigen Mil-derungsgr374nden einen minder schweren Fall begr374nden kann (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2005 226 4 StR 173/05; Fischer aaO 247 50 Rn. 4 m.w.N.). Zum ande-ren hat das Landgericht die Vorschriften der 247247 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nicht im Blick gehabt. Die aufgezeigten Rechtsfehler f374hren zur Aufhebung des Strafausspruchs; einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es insofern jedoch nicht. Der Senat kann nicht mit der gebotenen Sicherheit ausschlie337en, dass das Landgericht ohne die aufgezeigten Rechtsfehler auf eine niedrigere Einzel-strafe erkannt h344tte. 12 6. In Bezug auf das weitere Revisionsvorbringen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts in seiner Antrags-schrift vom 13. April 2010. 13 - 8 - 7. Mit den Aufhebungen in den genannten F344llen entfallen auch die in-soweit verh344ngten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe. 14 F374r die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich das Ver-schlechterungsverbot (247 358 Abs. 2 StPO) lediglich auf Art und H366he der Rechtsfolgen, nicht aber auf eine Ver344nderung und Versch344rfung des Schuld-spruchs bezieht (st. Rspr.; vgl. KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., 247 358 Rn. 18; KK-Paul, StPO, 6. Aufl., 247 331 Rn. 2; Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 358 Rn. 11, 247 331 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Der neue Tatrichter w344re daher nicht daran gehin-dert, den Schuldspruch in den F344llen II. 2. und 3. dahingehend zu 344ndern, dass die Angeklagten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 26 F344llen schuldig sind. In diesem Fall w374rde das Verschlechterungsverbot aber dazu f374hren, dass die Summe der Einzelstrafen, die dann jeweils zu verh344ngen w344ren, die in dem betreffenden Fall bisher verh344ngte Einzelstrafe nicht 374ber-schreiten darf (BGH, Beschl374sse vom 20. Oktober 2009 226 4 StR 408/09 Rn. 14; vom 25. Oktober 2001 - 3 StR 314/01; vom 16. September 1986 226 4 StR 479/86, BGHR StPO 247 331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1). 15 Im Hinblick auf die neu festzusetzenden Einzelstrafen weist der Senat ferner darauf hin, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine Anwen-dung des 247 46a Nr. 1 StGB nicht in Betracht kommt, weil es den Angeklagten bei ihren Bem374hungen um Schadenswiedergutmachung ersichtlich nicht um den Ausgleich immaterieller Folgen ging (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 226 4 StR 435/99, NStZ 2000, 205; vgl. auch Fischer aaO 247 46a Rn. 10 m.w.N.). Eine Anwendung von 247 46a Nr. 2 StGB setzt neben einem vollst344ndi-gen oder 374berwiegenden Schadensausgleich voraus, dass die Leistung Aus-druck der 334bernahme von Verantwortung ist. Das versteht sich bei den zum Teil erst nach Einleitung von Vollstreckungsma337nahmen geleisteten Zahlungen 16 - 9 - oder bei am letzten Hauptverhandlungstag dem Verteidiger zur Schadenswie-dergutmachung zur Verf374gung gestellten Geldbetr344gen nicht von selbst. Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Mutzbauer Bender
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