BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 169/13 vom 5 . Juni 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. w egen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Revision des Angeklagten Z. J . - 2 - Der 4 . Strafsenat des Bundesgerichts hofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Be schwerdeführers am 5 . Juni 201 3 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Re vision des Angeklagten Z . J . wird das Urteil des Landge richts Essen vom 30. Novembe r 2012 au f- gehoben a) auch soweit es die Mitangeklagte L . J . be - trifft in den Aussprüchen über die im Fall II. 5 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe und die Gesam t- strafe, wobei die Feststellungen aufrechterhalten bleiben, b) mit den zu gehörigen Feststel lun gen , so weit es den A n- geklagten Z . J . betrifft und eine Entsche idung zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterbli e- ben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch übe r die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten Z . J . wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln i n nicht geringer Menge in Tateinheit mit une r- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamt freiheits strafe von vier Jahren und sechs Monaten veru r- teilt. Gegen die nicht revidierende Mitangeklagte L . J . wurde wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Menge in fünf Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verhängt. Ferner hat das Gericht den gesamtschuldnerischen Verfall von Wertersatz in Höhe von 20.000 Die Revision des An geklagten Z . J . erzielt mit der Sachrüge gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich der ehemaligen Mitangeklagten L . J . d en aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1. D ie Überprüfung des Urteils auf Gru nd der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch und zu den Strafaussprüchen in den Fällen II. 1 bis II. 4 der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange klagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Dagegen hat der Einzelstrafau sspruch im Fall II. 5 keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. a) Nach den zu Fall II. 5 getroffenen Feststellungen erwarb der Ange - klagte Z . J . am 16. Juli 2012 in V . (Niederlande) 300 Gramm 1 2 3 4 5 - 4 - Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 98,1 % zum gewinnbringenden Weite r- verkauf . Nachdem er das Rauschgift in seinem Pkw versteckt hatte, trat er die Rückfahrt nach G . an. Da der Drogentransport durch die Polizei observiert und zugleich die T elekommunikation überwacht wurde, ko nnte der Angeklagte gegen 18.00 Uhr auf einem Rastplatz in B . festgenommen werden. Das gekaufte Kokain wurde vollständig sichergestellt. Der Angeklagte Z . J . handelte auf Grund eines gemeinsamen Tatp lans mit der Mit - angeklagten, die von G . aus die telefonische Verbindung aufrecht - erhielt und den geplanten Verkauf der Drogen vorbereitete. Die Überwachung durch die Polizei und die Sicherstellung der Betä u- bungsmittel hat die Strafkammer weder bei der Prüfung eines minder schweren Falles noch bei der konkreten Strafzumessung angesprochen. b) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar hat der Ta trichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 StPO nur die b e- stimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte mitzute ilen. Mit der Überwachung des Drogentransports und der Telekommunikation durch die Polizei sowie der vollständigen Sicherstellung der Betäubungsmittel sind jedoch wesentliche Strafmilderungsgründe unerwähnt geblieben, deren Berücksichtigung sich au f- drängen muss te (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2004 5 StR 173/04, NStZ 2004, 694; vom 9. Dezember 2008 5 StR 561/08; vom 28. Oktober 2009 5 StR 443/09, Rn. 16; vom 7. Februar 2012 4 StR 653/11, NSt Z - RR 2012, 153; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn . 965 ff. mwN). Dies führt zur Au f- hebung der im Fall II. 5 gegen den Angeklagten Z . J . verhängten Ein - zelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie der Gesamtstrafe , auch wenn die Einzelstrafe trotz einer erheblichen Kokainmenge mit einem sehr 6 7 8 - 5 - hohen Wirkstoffgehalt nur wenig über der Strafrahmenuntergrenze des § 30 Abs. 1 BtMG liegt. Denn das Landgericht hat im ebenfalls 300 Gramm Kokain betreffenden Fall II. 3 der Urteilsgründe, in dem weder eine Überwachung noch eine Sicherstell ung erfolgt ist, auch eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich insoweit nur um einen Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen, die den bi s- her getroffen en nicht widersprechen, sind möglich. Die Aufhebung des Urteils war gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die Mit - angeklagte L . J . zu erstrecken, da der Wertungsfehler des Land - gerichts auch der Strafzumessung hinsichtlich der Nichtrevidentin zugrunde li egt und nicht nur in der Person des Beschwerdeführers vorliegt (Mey er - Goßner, StPO, 55 . Aufl., § 357 Rn. 15 ). 3 . Das Urteil kann ferner keinen Bestand haben, soweit eine Entsche i- dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten Z . J . in eine r Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist. a) Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte während des Tatzeitraums in nicht un erheblichem Umfang Kokain. Er steigerte seinen Ko n- sum seit dem Jahr 2010 und nahm ku rz vor seiner Festnahme nahezu täg lich bis zu einem Gramm Kokain mit ei nem Wirkstoffgehalt von etwa 50 % zu sich. Die Kammer ist davon ausgegangen, dass bei den abgeurteilten monatlichen Einfuhrfahrten jewe ils eine Menge von 15 Gramm nahezu reinen Kokains für den Eigenbedarf des Angeklagte n bestimmt war . Zu Begin n der Unters u- chungshaft litt er unter Entzugssymptomen (Schlaflosigkeit, Kopfschmerzen, 9 10 11 12 - 6 - Schweißausbrüche). Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht ihm zugute ssen Such t- dr 13). b) Vor diesem Hintergrund hätte sich das Landgericht zu der Prüfung g e- drängt sehen müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsanstalt gemäß § 64 StGB anzuordnen ist. Denn die getroff enen Festste l- lungen legen nahe, dass der Angeklagte einen Hang zum übermäßi gen Betä u- bungsmittelkonsum hat, die abgeurteilten Taten jedenfalls auch auf seinen Hang zurückgehen und die Gefahr besteht, dass er infolge des Hanges weitere erhebliche rechtswidri ge Taten be geht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. Juli 2012 4 StR 173/12 ; vom 21. August 2012 4 StR 311/12 ; vom 12. September 2012 4 StR 294/12). Die Frage der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in einer En t- ziehungsanstalt bedarf deshalb unter H inzuziehung eine s Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) der erneuten Prüfu ng und Entscheidung. Dabei wird g e- gebenenfalls § 6 7 Abs. 2 StGB zu beachten sein . c) Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nach - holung der Unterbringungsanor dnung nicht ( § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH , Ur teil vom 10. April 1990 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9). Der Beschwerdeführ er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenom men (vgl. BGH, Urteil vom 7. Okto ber 1992 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362 f.). d) Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in den Fällen II. 1 bis II. 4 mildere 13 14 15 16 - 7 - Einzelstrafen verhängt hätte. Diese Straf aussprüche könne n deshalb bestehen bleiben. 4. Zu der Verfallsanordnung bemerkt der Senat ergänzend : Da die Angeklagten eingeräumt haben, aus den verfahrensgegenständ - lichen Taten Mind esteinkünfte in Höhe von 20.000 zu ha ben , begegnet d ie Anordnung des Ver falls von Wertersatz nach § 73a StGB keine n Bedenken. Der erweiterte Verfall nach § 73d StGB musste deshalb nicht in Betracht gez o- gen werden. Mutzbauer Cierniak Franke Quentin Reiter 17 18
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