BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 173/11 vom 26. Mai 20 1 1 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 4. Strafs enat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- de s anwalts und des Beschwerdeführers am 26 . Mai 2 011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e richts Aachen vom 29. November 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurte i- lung wegen Sachbeschädigung entfällt, b) im Strafausspruch mit de n zugehörigen Festste l- lungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zustä n- dige Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e sen. 3. Die w eiter gehende Revision des Angeklagten wird ve r- worfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Ta t einheit mit gefährlicher Körperverletzung, Sachbeschädigung, vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr und vorsätzlichem gef ährlichen Eingriff in den Straße n- verkehr zu e i ner Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, eine Maßregel nach §§ 69, 69a StGB angeordnet und den Pkw des Angeklagten eingezogen. G e- 1 - 3 - gen das Urteil richtet sich die auf Beanstandungen des Verfahrens und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat in dem aus dem T e- nor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegrü n det. 1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Fehlerhaftigkeit der U r- teilsfes t stellungen zur Geschwindigkeit des v om Angeklagten gesteuerten Pkws im Zeitpunkt der Ko l lision mit dem Fußgänger geltend macht, hat keinen Erfolg. Denn a us den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit sowie der Notwendigkeit, gegeb e nenfalls auch erst in der Hauptverhandlung angefalle ne Erkenntnisse in das Gu t achten einzubeziehen, folgt, dass allein der Inhalt des in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachtens für die En t scheidungsfindung maßgebend ist. Nur hierauf kann das Urteil beruhen (Beschluss vom 12. Fe b- ruar 2008 - 1 StR 649/07, NStZ 2008, 418 mwN). Den Inhalt des in der Haup t- verhandlung erstatteten Gutachtens kann das Revisionsg e richt aber, wenn er - wie hier - von dessen Wiedergabe im Urteil abwe i chen soll, nur durch eine in der Revision nicht zulässige Rekonstruktion der Haup tverhan d lung feststellen (vgl. Meyer - Goßner, StPO, 53. Aufl., § 337 Rn. 14 mwN). Hieran ä n dert auch die Mitteilung der "Zusammenfassung der mündlichen Gutachten - Erstattung" in der Revisionsbegrü n dungsschrift nichts. 2. Soweit die Revision die Bejahung d es Tötungsvorsatzes durch das Schwurgericht angreift, hat sie weder mit der Verfahrens - noch mit der Sachr ü- ge Erfolg. Die Feststellungen hierzu sind rechtsfehlerfrei getroffen; weitere Da r- legungen zum Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes vermisst der Senat nicht. Jedoch hat das Schwurgericht ke i ne Feststellungen zum Vorsatz bezüglich der Sachbeschäd i gungen getroffen. Da der Senat im Hinblick auf die sorgfältige Beweiswürdigung in dem landgerichtlichen Urteil au s schließt, dass 2 3 - 4 - hierzu weitere Festste llungen möglich sind, lässt er diesen Schuldspruch entfa l- len. 3. Der Schuldspruch im Übrigen und auch die Maßregel - sowie die Ei n- ziehungsanordnung weisen keinen Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO). D a- gegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben . Trotz der - auch nach dem Wegfall der Sachbeschädigung - nicht überhöhten Strafe kann der S e nat aufgrund der sehr knapp und lediglich mit allgemein g e haltenen Erwägungen begründeten Ablehnung eines sonstigen minder schweren Falls im Sinne des § 213 StGB nicht mit Sicherheit ausschließen, dass das Landgericht eine g e- ringere Strafe verhängt hätte, wenn es einen der vertypten Mild e rungsgründe zur Heranziehung des minder schw e ren Falles "verbraucht" und anschließend den Strafrahmen des § 213 StGB wegen des we iteren vertypten Milderung s- grundes nach § 49 Abs. 1 StGB gemindert hätte. Diese Prüfung hat das Lan d- gericht - wie der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 4. April 2011 ausg e führt hat - nicht vorgenommen. Ernemann Cierniak RiBGH Dr. Franke ist e r krankt und daher gehindert zu unte r - schreiben. E r nemann Mutzbauer Bender 4
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