BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 178 / 14 vom 26. Februar 2015 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 15. Januar 2015 in der Sitzung am 26. Februar 201 5 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , Bender , Dr. Quentin als beisitzende Richter , Richterin am Landgericht als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwältin in der Verhandlung als Verteidiger in , Justiz angestellte in der Verhandlung , Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 16. Dezember 2013 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Re chtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ei n- schleusens von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Rev ision des Angeklagten hat keinen Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklagte zusammen mit unbekannt gebliebenen Mittätern sich in Griechenland aufha l- tende syrische Staatsangehörige bei der Weiterreise in ihre eigentlic hen Zie l- länder (unter anderem die Bundesrepublik Deutschland). Die syrischen Staat s- die Türkei nach Griechenland ei n gereist, hatten dort keinen Asylantrag gestellt und versuchte n , sich bis zu ihrer angestrebten Weiterreise in Griechenland ohne Kenntnis der dortigen Behörden aufzuhalten. F ür die Schleusung handelte er mit den Schleusungswilligen oder deren Angehörigen einen Gesamtpreis aus, der durchschnittlich mehrere Tausend Eu ro pro Person betrug. Durch den 1 2 - 4 - erwarteten finanziellen Gewinn aus seiner wiederholten Schleusertätigkeit wol l- te der Angeklagte seinen Lebensunterhalt bestreiten. Keiner der syrischen Staatsangehörigen verfügte über einen gültigen Pass oder einen für die E in - reise nach Deutschland erforderlichen Aufenthaltstitel. 1. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt Ende März/Anfang April 2012 sagte der Angeklagte dem syrischen Staatsangehörigen Z . C . in Athen für einen Schleuserlohn in Höhe von 4.0 00 Euro pro Person zu, ihn und seine Familie bei der Weite r reise in die Bundesrepublik Deutschland zu unte r- stützen. In der Folge quartierte er die Familie in einer von ihm angemieteten Wohnung in Athen ein und verschaffte ihnen über Mittäter gefälschte Aus weise. Ende April 2012 wurden zunächst die Ehefrau und die vier Kinder des Z . C . auf dem Luftweg nach Frankreich verbracht und anschließend von dort aus im Auftrag des Angeklagten mit dem Pkw nach Deutschland eingeschleust. Z . C . reis te Anfang Mai 2012 in die Schweiz. Von dort verbrachte ihn ein von dem Angeklagten beauftragter Mittäter mit dem Pkw über die deutsche Grenze. Sämtliche Mitglieder der Familie des Z . C . Asylanträge in Deutschland gestellt ( Fall 2 b) aa) (a) der Urteilsgründe). 2. Ende April oder Anfang Mai 2012 unterstützte der Angeklagte für einen Schleuserlohn von insgesamt 5.0 00 Euro die Einreise des syrischen Staatsangehörigen S . , indem er ihm Unterkunft in einer seiner zu diesem Zweck angemieteten Wohnungen verschaffte und über Mittäter mit eine m gefälschten ägyptischen Reisepass und einer gestohlenen griechischen Aufenthaltserlaubnis versorgte. Am 26. Mai 2012 reiste S . mit einem Linienflug von Athen nach München. Als er im Ankunftsbereich des Flughafe n- gebäudes von Bundespolizisten angetroffen und kontrolliert wurde, wies er sich mit dem verfälschten Reisepass und der gestohlenen Aufenthaltserlaubnis aus. 3 4 - 5 - Weitere Ausweispapiere führte er nicht mit. Im Ansc hluss an die polizeiliche Feststellung stellte er Asylantrag (Fall 2 b) aa) (b) der Urteilsgründe). 3 . Im Mai 2012 unterstützte der Angeklagte für einen Schleuserlohn von insgesamt 10.000 Euro im Auftrag des in Deutschland lebenden M . A . die Weite r reise der bereits nach Griechenland eingeschleusten syrischen Staatsangehörigen B . I . und A . J . , indem er sie in Athen in seinen Wohnungen unterbrachte, mit den erforderlichen Informationen versor g- te und sie dazu veranlasste , Li chtbilder für von Mittätern zu fälschende Auswe i- se anzufer tigen. Am 6. Juni 2012 reisten beide mit einem Linienflug von Athen nach Frankfurt (Main), wo sie im Ankunftsbereich des Flughafens von Bunde s- polizisten angetroffen und kontrolliert wurden. Beide fü hrten keine Ausweisp a- jeweils einen Asylantrag gestellt (Fall 2 b) aa) (c) der Urteilsgründe). 4. Anfang Juni 2012 reist e der nicht näher identifizierte syrische Staat s- angehöri . und wurde am 9. Juni 2012 durch den gesondert Verfolgten H . im Auftrag des Angeklagten mit dem Pkw von Basel nach Freiburg verbracht. D a- bei führte O . keine Ausweisdokumen te bei sich (Fall 2 b) aa) (d) der Urteils - gründe). 5. Im Mai/Juni 2012 unterstützte der Angeklagte für einen in der Höhe nicht feststellbaren Schleuserlohn den syrischen Staatsangehörigen Z . Si. und dessen Familie bei der Weite r reise in die Bundesrepublik Deutschland, indem er sie in Athen in verschiedenen Wohnungen unterbrachte. Außerdem wurden von Mittäter n des Angeklagten gefälschte Pässe beigebracht und Z . Si . mit einer gestohlenen griechischen Aufenthaltserlaubnis ver - 5 6 7 - 6 - sorg t. Die Ehefrau und die Kinder des Z . Si. reisten in der Folge mit den gefälschten Pässen auf dem Luftweg nach Frankreich und wurden von dort aus mit dem Pkw in das Bundesgebiet geschleust. Am 24. Juli 2012 reiste Z . Si . als Passagie r eines Linienflugzeugs von Athen nach Rom. Im Auftrag des Angeklagten fuhr der gesondert Verfolgte H . den Z . Si . sodann am 25. Juli 2012 mit dem Pkw über die Schweiz nach Deutschland. Kurz nach dem Grenzübertritt bei Weil am Rhein wurde das Fah r- zeug einer Polizeikontrolle unterzogen. Hierbei wies sich Z . Si . mit einem verfälschten ägyptischen Reisepass und der gestohlenen griechischen Aufenthaltserlaubnis aus, die er in Athen erhalten hatte. Im Anschluss an die polizei 2 b) aa) (e) der Urteilsgründe). 6. I m Juli 2012 übernahm der Angeklagte für einen Schleuserlohn von 5.500 Euro die Organisation der Weiterreise des zuvor von Unbekannten über die Türkei nach Grieche nland eingeschleusten Y . in die Bundesrepu - blik Deutschland. In der Folge vermittelte er Y . eine Unterkunft in Athen, versorgte ihn mit den benötigten Informationen und leitete ein Passbild für die Anfertigung eines gefälschten Ausw eises an Mittäter weiter. A m 26. Juli 2012 wurde Y . von Mittätern des Angeklagten zum Flughafen gebracht und mit einem gefälschten ägyptischen Reisepass sowie einer gestohlenen griechischen Aufenthaltserlaubnis versehen. Anschließend reiste er mit einem Linienflug nach Rom. Noch am selben Tag wurde er von dem gesondert Ve r- folgten H . im Auftrag des Angeklagten über die Schweiz nach Deutschland gebracht. Bei einer nach seiner Einreise über die schweizerisch - deutsche Grenze durchgeführt en Kontrolle durch eine Streife der Bundespolizei auf der Tankanlage Bremgarten/Hartheim an der Bunde sautobahn A 5 wies sich Y . mit dem verfälschten ägyptischen Reisepass und der gestoh - 8 - 7 - lenen griechischen Aufenthaltserlaubnis aus. Im Anschluss an die polizeiliche s (Fall 2 b) aa) (f) der Urteilsgründe). II. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. 1. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass de r Ang e- kla g te in sechs Fällen anderen unter Verwirklichung von Schleusermerkmalen gewerbsmäßig dazu Hilfe geleistet hat, unerlaubt in das Bundesgebiet einzure i- sen (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) und deshalb wegen gewerbsmäßigen Ei n- schleusens von Ausländern in sechs Fällen nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 b , Abs. 2 Nr. 1 AufenthG , § 53 StGB strafbar ist. a) Alle von dem Angeklagten unterstützten syrischen Staatsbürger auch die Minderjährigen (vgl. dazu BayObLG, NStZ - RR 2003, 275, 276) sind ohne den nach § 3 Abs. 1 AufenthG erforderlichen Pass und ohne den nach § 4 Abs. 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel (Sichtvermerk) in das Bundesgebiet eingereist. Ihre Einreise war damit unerlaubt im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG. b) Sowe it die von dem Angeklagten unterstützten syrischen Staatsang e- hörigen in der Bundesrepublik Deutschland um Asyl nachgesucht haben, steht Art. 16a Abs. 1 GG dieser Bewertung nicht entgegen. D enn die Asylbewerber sind jeweils nicht unmittelbar aus dem Verfolg erstaat (Syrien) , sondern aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (Frankreich, Griechenland) oder 9 10 11 12 - 8 - aus der Schweiz in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und konnten sich schon des halb nach Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG, § 26a Abs. 1 Satz 1 AsylVf G nicht auf das Asylgrundrecht berufen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vo m 2. März 20 10 4 Ss 1558/09, j uris , Rn. 9 m. Anm. Senge, jurisPR - StrafR 20/2010 Anm. 2 ; OLG Köln , NStZ - RR 2004, 24 f. ; BayObLG, B ayObLGSt 1998, 172, 173; BVerwG, NVwZ 1992, 682, 684; NV wZ 1984, 591; Schott, Einschle u- sen von Ausländern, 2. Aufl. , S. 183 ff.; Stoppa in: Huber, AufenthG § 95 Rn. 354 mwN ). c) Die s gilt auch f ür die auf dem Luftweg unmittelbar aus Griechenland eingereisten Asylbewerber S . (Fall 2 b) aa) (b) der Urteilsgrün - de), B . I . und A . J . (Fall 2 b) aa) (c) der Urteilsgründe) . aa ) Nach dem vom verfassun gsändernden Gesetzgeber in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG gewählten Konzept der sicheren Drittstaaten ist der persön - liche Geltungsbere ich des in Art. 16a Abs. 1 GG gewährten Asylgrundrechts auf Ausländer beschränkt, die nicht aus einem Mitgliedstaat der Europäischen G e- meinschaften oder aus einem anderen Drittstaat eingereist sind, in dem die Anwendung des Abkommens über die Rechtsstellun g der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (BGBl . II 1953, S. 560) Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) und der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten EMRK vom 4. November 1950 (BGBl . II 1952, S. 953) sichergestellt ist. Die Mitglied staaten der Europäischen Gemeinschaften hat der verfassungsänder n- de Gesetzgeber in Art. 16a Abs . 2 Satz 1 GG selbst zu sicheren Drittstaaten bestimmt. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm wie auch aus der Zielse t- zung, die der verfassungsändernde Gesetzge ber mit der Drittstaatenregelung verfolgt, ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten unmittelbar kraft Verfassung sich e- re Drittstaaten sind. Der zweite Halbsatz in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG ( ... in 13 14 - 9 - dem die A ) bezieht sich aussc den anderen Drittstaat , mithin auf Staaten außerhalb der Europäischen Gemei n- schaften. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Ausländer in allen Mi t- gliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften generell Schutz vor politischer Verfolgung und vor Weiterschiebung in einen Staat finden kann, in dem ihm politische Verfolgung oder sonstige menschenrechtswidrige Behandlung oder Bestrafung droht; nur für andere Staaten ist diese Annahme noch von der vo r- gängigen Prüfung abhängig, ob dort ein Schu tz entsprechend der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention g e- währt wird ( BVerfGE 94, 49, Rn. 159; vgl. BT - Drucks . 12/4152 , S. 4). Auch f ür Griechenland als Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ergibt sich d a- mit de r Status eines sicheren Drittstaates u nmittelbar aus der Verfassung. bb ) Der Umstand, dass zur Tatzeit keine Rücküberstellungen nach Gri e- chenland gemäß der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Fe - bruar 2003 (Dublin II VO) erfolgen durften, w eil dort eine Umsetzung der Schutzmechanismen für Flüchtlinge entsprechend den Standards der Genfer Flüchtlingskonvention nicht mehr gewährleistet war (vgl. EGMR (GK), NVwZ 2011, 413 [Verstoß gegen Art. 3 und 13 EMRK]; EuGH, NVwZ 2012, 417; sieh e auch BVer fG, Beschluss vom 8. Dezember 2014 2 BvR 450/11, juris, Rn. 29 ; NVwZ 2010, 318; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, Rn. 26; BVerwG, EZAR NF 65 Nr. 14, S. 3; Hailbronner/Thym, NVwZ 2012, 406, 409) und Deutschland deshalb in Bezug auf aus Grieche n- land eingereiste Asylbewerber von seinem Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin II VO Gebrauch gemacht hat, steht dem nicht entgegen (a.A. Schott - Mehring, ZAR 2014, 142, 146 ff.; Schott, Einschleusen von Ausländern, 2. Aufl ., S. 187 f.). Auch wenn Griechenland vor diesem Hintergrund zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Schleusungen nicht mehr uneing e- 15 - 10 - schränkt war (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezembe r 2014 2 BvR 450/11, juris, Rn. 29 ), hat sich dadurch die verfassungsrechtliche Ausgangslage n icht verändert. cc ) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die einer Rücküberste l- lung entgegenstehenden Defizite im griechischen Asylverfahren und das ge n e- relle Ausüben des Selbsteintrittsrechts nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II VO dazu geführt haben, dass die eingeschleusten Ausländer trotz ihres zwischenzeit - 95 Abs. 5 Auf enthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK einzustufen sind (vgl . dazu BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2014 2 BvR 450/11, juris, Rn. 29 ; siehe auch OLG Köln, NStZ - RR 2004, 24). Zwar geht e in Flüchtling seines Schut zes durch Art. 31 Abs. 1 GFK grundsätzlich nicht schon dad urch verlustig, dass er aus einem Drittstaat einreist und nicht direkt aus dem Herkunftsstaat, sofern er die Durchgangsland nutzt und sich der Aufenthalt in di e- sem nicht schuldhaft verzögert (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2014 2 BvR 450/11, juris , Rn. 31 mwN). Durch den Schutz des Art. 31 Abs. 1 GFK entstünde aber lediglich ein den Asylsuchenden betreffender persönlicher Straf - aufhebungsgrund, der das bereits verwirklichte Unrecht der unerlaubten Ein - reise unberührt ließe und deshalb auf die Stra fbarkeit des Angeklagten nach § 96 Abs. 1 AufenthG ohne Einfluss wäre (BVerfG, B eschluss vom 8. De - zem ber 2014 2 BvR 450/11, juris, Rn. 22 ; BGH, Beschluss vom 25. März 1999 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409 zu § 92 Abs. 4 AuslG; Senge in Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze , 195. Ergänzungslieferung 2013 , § 95 AufenthG Rn . 68; Gericke in MüKo - StGB, 2. Aufl ., § 95 AufenthG Rn. 118). d ) Der Umstand, dass gegen die noch im Ankunftsb ereich der Flughäfen Frankfurt und München von de r Bundespolizei kontrollierten syrischen Staat s- 16 17 - 11 - angehörigen S . (Fall 2 b) aa) (b) der Urteilsgründe), B . I . und A . J . (Fall 2 b) aa) (c) der Urteilsgründe) keine Maßnahmen nach § 18 AsylVfG eingeleitet worden sind, steht der Annahme einer unerlaubten Einreise nicht entgegen. aa ) E ine grenzpolizeiliche Einreisegestattung zur Durchführung des Asyl - verfahrens nach § 18 Abs. 1 AsylVfG , der als Sondertatbestand die allgemeinen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes über die A nforderungen an eine erlaubte Einreise (§ 14 AufenthG) modifiziert (vgl. BeckOK - AuslR/Hohoff , 6. Edition, AufenthG , § 95 Rn. 33; Winkelmann in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländer recht, 10. Auf l ., § 95 AufenthG Rn. 53) , liegt nicht vor , weil die ang e- führten Asylbewerber im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Beamten der Bu n- despolizei bereits eingereist waren. (1 ) Der Begriff der Einreise bestimmt sich nach der Verordnung (EG) 562/2006 vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex), die im Rahmen ihres Geltungsbe reiches der nationalen Regelung in § 13 AufenthG vorgeht. Nach Art . 20 Schengener Gre nzkodex dürfen Binnengrenzen un abhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen an jeder Stelle ohne Persone n- kontrollen überschritten werden. Der damit verbu ndene Wegfall jedweder Grenzübergangskontrolle und der Abbau aller Grenzübergangsstellen führt d a- zu, dass sich der Grenzübertritt nicht mehr nach § 13 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, sondern nach § 13 Abs. 2 Satz 3 AufenthG richtet. Ein Ausländer ist daher an eine r Binnengrenze bereits dann eingereist, wenn er die Grenzlinie (physisch) überschritten und das Hoheitsgebiet des Zielstaates betreten hat (vgl. BeckOK - AuslR/ Dollinger , 6. Edition, AufenthG, § 13 Rn. 9 ; Fränkel in HK - AuslR, § 13 AufenthG Rn. 20; Hailbronne r, Ausländerrecht, Stand 2014, § 13 AufenthG Rn. 18; Ritter, ZAR 2000, 69; Westphal/Stoppa, NJW 1999, 2137, 2138). Reist 18 19 - 12 - der Ausländer mit einem Bin nenflug (Art. 2 Nr. 3 Schengener Grenzkodex) ein, gilt nach Art. 2 Nr. - grenze. Dies hat zur Folge, dass der für die Vollendung der Einreise maßgebl i- che (physische) Grenzübertritt nicht schon mit dem Überfliegen der (geograf i- schen) Grenzlinie stattfindet (so aber Stoppa in Huber, Aufenthaltsgesetz, § 95 Rn. 117) , sondern erst mit dem Betreten des Hoheitsgebietes des Zielstaates am Flughafen erfolgt (vgl. OLG München, EZAR NF 57 Nr. 10; GK - Aufenthalts - ge setz/Mosbacher, § 95 Rn. 99). Nicht erforderlich ist es hingegen, dass der Passagier eines Binnenfluges (vgl. Ar t. 2 Nr. 3 Schengener Grenzkodex) auch schon in den öffentlichen Bereich des Flughafengeländes gelangt ist oder den Flughafenbereich verlassen hat. Beide Gesichtspunkte knüpfen an die in § 13 Abs. 2 Satz 1 AufenthG geregelte Grenzsituation an und setzen vo raus, dass der Flughafen eine Grenzübergangsstelle ist, an der Grenzübertrittskontrollen stattfinden (vgl. Westphal in Huber, Aufenthaltsgesetz, § 13 Rn. 17). Dies ist aber nur bei ankommenden Flügen aus Drittstaaten der Fall, bei denen der Flughafen als A ußengrenze gilt (Art. 2 Nr. 2 iVm Art. 2 Nr. 1b Schengener Grenzkodex) und Grenzübergangsstelle (Art. 2 Nr. 8 Schengener Grenzkodex) ist, nicht aber bei Binnenflügen (zur notwendigen Trennung der Passagier - ströme aus ankommenden Binnenflügen und Flügen aus Drittstaaten vgl. A n- hang VI Nr. 2.1.1 zum Schengener Grenzkodex; Nanz, ZAR 1994, 99, 101; Haas, Die Schengener Abkommen und ihre strafprozessua len Implikationen, 2001, S. 52 f.). (2 ) Danach hatten S . , B . I . und A . J . den Tatbestand der unerlaubten Einreise im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG bereits vollständig verwirklicht, als sie im nichtöffentlichen Bereich der Flug - häfen in Frankfurt/Main und München von Bundespolizeibeamten angetroffen wurden und erstmals ei n Asylersuchen anbracht en. 20 - 13 - bb ) Der Umstand, dass die Beamten der Bundespolizei keine Zurüc k- schie bung nach § 18 Abs. 3 iVm Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG, § 71 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG) veranlasst haben, hat den aufgrund ihrer Einreise aus einem sich e- ren Drittstaat von der grundrechtlichen A sylgewährung nach Art. 16a Abs. 2 GG ausgesch lossenen Ausländern zwar nach § 26 a Abs. 1 Satz 3 iVm § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG einen einfachgesetzlichen Zugang zum Asylrecht eröffnet (vgl. Bergmann in Renner/Bergmann/Dienelt, Auslän derrecht, 10. Aufl. , § 26a AsylVfG Rn. 10; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze , 195. Ergänzungslieferung 2013 , § 26a AsylVfG Rn. 8; Schmidt - Sommerfeld in MüKo - StGB , 2. Aufl. , § 26a AsylVfG Rn. 2). An der zu diesem Zeitpunkt bereits vollend eten unerlaubten Einreise ändert dies aber nichts (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1510 Rn. 8). 2. Die weitere Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfert i- gung hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des A ngeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Sost - Scheible Roggenbuck Mutzbauer Bender Quentin 21 22
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