BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL4 StR 193/03 vom11. September 2003in der Strafsachegegenwegen Betruges - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom11. September 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofMaatz,Athing,Dr. Ernemann,Richterin am BundesgerichtshofSost-Scheible als beisitzende Richter,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Bochum vom 12. November 2002 imRechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufge-hoben.2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt unddie Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunstendes Angeklagten eingelegten Revision, die sie - wie die Revisionsbegründungdeutlich macht - trotz des umfassend gestellten Aufhebungsantrages wirksamauf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1Antrag 3). Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel hatErfolg.1. Nach den Feststellungen schlug der hochverschuldete Angeklagte derM. K. GmbH & Co KG, dessen Geschäftsführer er gut kannte, die Beteiligungan einem Kunststoffhandelsgeschäft vor. Mit dem einzusetzenden Geld sollten - 4 -angeblich sogenannte Streckengeschäfte mit solventen Partnern und sichererGewinnaussicht finanziert werden. Den Gewinn veranschlagte der Angeklagteauf 10 %; er sollte zwischen ihm und der M. K. GmbH & Co KG hälftig geteiltwerden. Im Vertrauen auf die Angaben des aus seiner früheren Tätigkeit in derKunststoffbranche als seriöser Geschäftsmann bekannten Angeklagten leistetedie M. K. GmbH & Co KG vier Zahlungen über insgesamt 475.000 DM, undzwar jeweils auf Anforderung des Angeklagten Einzelbeträge von 50.000 DMam 14. Februar 2000, 160.000 DM am 21. Februar 2000, 80.000 DM am1. März 2000 und 185.000 DM am 21. Juni 2000. Tatsächlich schloß der Ange-klagte kein Geschäft der bezeichneten Art ab, sondern verwendete entspre-chend seinem Tatplan den überwiegenden Teil des Geldes zur Abdeckung vonVerbindlichkeiten aus seiner früheren Unternehmertätigkeit. Rückzahlungen andie M. K. GmbH & Co KG leistete er nicht (Fall 1). Noch während die M. K.GmbH & Co KG auf Rückzahlung der eingesetzten Gelder drängte, spiegelteder Angeklagte dem Inhaber einer für ihn tätigen Gebäudereinigungsfirmaebenfalls die Möglichkeit einer kurzfristigen Geldanlage mit einer Verzinsungvon 10 % vor. Im Vertrauen auf die Angaben des kompetent und seriös wirken-den Angeklagten stellte dieser am 2. November 2000 einen Betrag von 10.000DM zur Verfügung. Die Rückzahlung nebst 1.000 DM Gewinn wurde für den1. Februar 2001 vereinbart. Auch hier investierte der Angeklagte das Geldnicht, sondern verwendete es entsprechend seiner vorgefaßten Absicht zurDeckung seiner laufenden Lebenshaltungskosten (Fall 2).2. Das Landgericht hat - infolge der wirksamen Beschränkung desRechtmittels auf den Rechtsfolgenausspruch für den Senat bindend (vgl. BGHNStZ-RR 1996, 267) - die betrügerische Erlangung der Zahlungen im Fall 1rechtlich als eine Handlung bewertet und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von - 5 -einem Jahr und sechs Monaten festgesetzt. Im Fall 2 hat es eine Einzelfrei-heitsstrafe von sechs Monaten verhängt. Hierbei hat es jeweils das Vorliegenbesonders schwerer Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGBverneint und ausgeführt, es sei insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob dasgesamte Tatbild unter Berücksichtigung der Täterpersönlichkeit vom Durch-schnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle derart abweiche, daß dieAnwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheine. Gewerbsmäßighabe der Angeklagte nicht gehandelt, denn er habe mit den Taten allein wederseinen Lebensunterhalt verdient, noch sei er in der planmäßigen Absicht vor-gegangen, sich durch die wiederholte Tatbestandsverwirklichung eine laufendeEinnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Vielmehr seien die TatenAusdruck des Wunsches des Angeklagten, sich wieder kurzzeitig Luft vor allzudrängenden Altgläubigern zu verschaffen und durch neue Schulden alte drän-gende Verbindlichkeiten begleichen zu können (UA 17). Auch die Höhe desSchadens rechtfertige nicht die Annahme eines besonders schweren Falles.Insoweit müsse zu Gunsten des Angeklagten insbesondere sein vorbehaltlosesGeständnis in der Hauptverhandlung, seine Bereitschaft zur Schadenswieder-gutmachung, die Verwendung der Gelder zur Schuldentilgung und namentlichim Fall 1 berücksichtigt werden, daß die schwer verständliche Leichtgläubig-keit der Anlegerfirma in Verbindung mit einer nicht unerheblichen Geldgier dieTat wesentlich erleichtert habe (UA 18). Bei einer Gesamtwürdigung reichedaher zur Ahndung jeweils der Regelstrafrahmen aus.3. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. - 6 -a) Sie lassen bereits besorgen, daß das Landgericht bei der Beurteilungder Frage, ob die Betrugstaten des Angeklagten als besonders schwere Fälleim Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB zu qualifizieren sind, von einem fehler-haften rechtlichen Ansatz ausgegangen ist. Nach § 263 Abs. 3 StGB in derFassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes wird ein besonders schwerer Falldurch die Verwirklichung eines der in Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regel-beispiele indiziert. Sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels gegeben,so bestimmt sich der Regelstrafrahmen nach dem erhöhten Strafrahmen; ei-ner zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den imDurchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle geboten erscheint,bedarf es hier nicht. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierteRechtsprechung betraf - soweit überhaupt einschlägig - die Regelung des §263 Abs. 3 StGB a.F., die keine Regelbeispiele, sondern einen unbenanntenbesonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und die zudem gegenüber§ 263 Abs. 3 StGB in der geltenden Fassung ein höheres Mindeststrafmaß (einJahr statt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe) vorsah.b) Zwar kann die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besonderestrafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Ge-samtheit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für beson-ders schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245;Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.). Das Landgericht hat- was rechtlich nicht zu beanstanden ist - im Fall 1 ersichtlich das Regelbeispieldes § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt StGB (Herbeiführung eines Vermögens-verlustes großen Ausmaßes) als erfüllt angesehen. Die von ihm vorgenomme-ne Gesamtwürdigung ist jedoch - ungeachtet des aufgezeigten verfehlten An-satzes - ebenfalls nicht frei von rechtlichen Mängeln. - 7 -Sie ist einerseits in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Das Landge-richt hat nämlich - wie die Revision zu Recht rügt - bei der Abwägung, ob einbesonders schwerer Fall vorliegt, nicht erkennbar berücksichtigt, daß der An-geklagte schon 1997 und 1998 wegen einschlägiger Straftaten zu Bewäh-rungsstrafen verurteilt worden war und damit die hier abgeurteilten Taten je-weils unter laufender Bewährung, die Tat zu Fall 1 sogar unter laufender Be-währung aus beiden Vorverurteilungen, begangen hat. Diese Umstände hättenhier schon deshalb besonderer Erörterung bedurft, da der Angeklagte seineneigenen Angaben zufolge bereits die den genannten Vorverurteilungenzugrundeliegenden Betrugstaten in dem Bemühen (beging), Altschulden zustopfen (UA 8).Des weiteren ist der vom Landgericht herangezogene strafmilderndeUmstand, die Tatbegehung sei - namentlich im Fall 1 - durch die schwer ver-ständliche Leichtgläubigkeit und nicht unerhebliche Geldgier der Geschä-digten erleichtert worden, nicht ohne weiteres mit den getroffenen Feststellun-gen in Einklang zu bringen. Danach verfügte der Angeklagte als langjährigerMarketingleiter eines namhaften Unternehmens der Kunststoffbranche übervielfältige Kontakte als seriöser Geschäftsmann, beschloß diese für seineZwecke auszunutzen und vertraute darauf, von den Kunden, die ihn seit lan-gem kannten, auf diesem Gebiet als kompetent und seriös akzeptiert zu wer-den (UA 8/9). Die den Anlegern zugesagten Gewinnmargen lagen zudem ge-genüber vergleichbaren Fällen eher im unteren Bereich.c) Das Urteil kann schließlich im Rechtsfolgenausspruch auch deshalbkeinen Bestand haben, weil die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte - 8 -habe bei den ausgeurteilten Taten jeweils nicht gewerbsmäßig gehandelt,rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn derTäter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlau-fende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge ge-faßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr., vgl. nur BGHNStZ 1995, 85 sowie Tröndle/Fischer aaO vor § 52 Rdn. 37 m.w.N.). Entgegender Auffassung des Landgerichts ist weder erforderlich, daß der Täter beab-sichtigt, seinen Lebensunterhalt allein oder auch nur überwiegend durch dieBegehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. Tröndle/Fischer aaO), noch stehtder Annahme der Gewerbsmäßigkeit entgegen, daß er in dem Bestreben han-delt, mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten abzutragen (vgl. BGH NJW1998, 2913, 2914 sowie hierzu auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 - 1 StR469/02). Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt es daher nahe, daß der An-geklagte jedenfalls im Fall 1 gewerbsmäßig handelte, zumal er - wie das Land-gericht an anderer Stelle ausgeführt hat - von vorneherein beabsichtigte, denals zahlungsbereit eingeschätzten Geschäftsführer der Geschädigten als Fi-nanzierungsquelle einzusetzen, um von ihm soviel Geld zu erhalten, wie je-weils zur Schuldentilgung notwendig war (UA 15/16). Aufgrund des gegebenenzeitlichen Zusammenhanges kann der Senat nicht ausschließen, daß der An-geklagte auch im Fall 2 in Fortsetzung des einmal gefaßten Entschlusses, sichdurch die Begehung von Betrugsstraftaten eine fortlaufende Einnahmequellezu verschaffen, gehandelt hat. - 9 -Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung der erneuten Ver-handlung und Entscheidung.Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible
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