BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 194/09 vom 10. November 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 10. November 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 14. Oktober 2008 mit den zu-geh366rigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den F344llen II. 1. und II. 2. der Urteils-gr374nde verurteilt worden ist; b) im Ausspruch 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkam-mer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in zwei F344llen und wegen Betruges unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt, wobei ein Jahr und sechs Monate als voll-streckt gelten. Die in der einbezogenen Vorverurteilung ausgesprochene Ne-benfolge wurde aufrechterhalten. Das Verfahren hinsichtlich des Falles 257 der Anklage wurde eingestellt und der Angeklagte im 334brigen freigesprochen. 1 - 3 - Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus der Be-schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg, so dass es auf die von der Revision hinsichtlich der F344lle II. 1. und II. 2. der Urteilsgr374nde erhobenen Verfahrensr374-gen nicht ankommt. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 A. Die Schuldspr374che wegen Untreue in den F344llen II. 1. und II. 2. der Ur-teilsgr374nde haben keinen Bestand, da das Landgericht insoweit den Schaden nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 3 I. Das Landgericht hat zu diesen Taten Folgendes festgestellt: 4 1. Der Zeuge J. beabsichtigte, ein aus dem neunzehnten Jahr-hundert stammendes Geb344udeensemble im H. , bekannt unter der Bezeichnung "Wei337e Stadt am Meer", in Ankn374pfung an dessen glanzvolle Historie zu einem exklusiven Ferienobjekt zu entwickeln. Zu diesem Zweck gr374ndete er am 4. Juni 1996 die E. E. s-C. H. GmbH (fortan E. ), deren Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer er war. Der Angeklagte, der bereits seit Anfang 1996 in die Akquisition der Grund-st374cksfl344chen in H. eingebunden war und im besonderen Ma337e das Vertrauen des Zeugen J. besa337, war neben dem Zeugen D. vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1997 weiterer Gesch344ftsf374hrer der E. 5 - 4 - und in der Folgezeit Generalbevollm344chtigter der Gesellschaft. Der Zeuge J. legte besonderen Wert darauf, dass das international renommierte B374ro des New Yorker Architekten S. die architektonische Gestaltung des 26 Einzelgeb344ude umfassenden Komplexes in A. -H. 374bernahm. Die-ser Wunsch des Zeugen J. war dem Angeklagten bekannt. Er wusste ferner, dass J. die Anweisung erteilt hatte, alle Planungsleistungen direkt durch die E. zu vergeben und die Auswahl und Kontrolle nicht einem Gene-ralunternehmer, z. B. einem Architekten, im Wege eines Generalplanervertra-ges zu 374berlassen. Dem Angeklagten gelang es jedoch unter Ausnutzung der ihm vom Zeugen J. zugestandenen Entscheidungsfreiheit gemeinsam mit dem Seniorpartner des Architektenb374ros K. aus D. , dem geson-dert verfolgten Ka. , die planerische Rekonstruktion der historischen Geb344u-de in H. fast ausschlie337lich von dem Architektenb374ro K. durch-f374hren zu lassen, obwohl der Zeuge J. , was der Angeklagte ebenfalls wusste, allenfalls bereit war, dieses B374ro an dem Projekt als "Korrespondenzar-chitekt" zu beteiligen. Sp344testens am 17. September 1996 trafen der Angeklag-te und der anderweitig verfolgte Ka. au337erdem die Vereinbarung, dass der Angeklagte von jedem Auftrag, der im Rahmen des Projektes "Heiligendamm" an K. vergeben werden w374rde, einen Anteil von 5 % als "Provision" erhalten sollte. 2. Am 14. Februar 1997 schlossen die E. , vertreten durch den Ange-klagten und den Zeugen D. , und K. , vertreten durch den anderweitig verfolgten Ka. , einen "Vertrag zur Beauftragung von Architektenleistungen f374r die Geb344ude G. 205 zum Umbau und Erweiterungs-Neubau des H. ". Vertragsgegenstand war die Erbringung der erfor-derlichen Grundleistungen der Leistungsphasen I bis VII gem344337 247 15 HOAI in der damals geltenden Fassung sowie als eigenst344ndige Leistungsphase VIII 6 - 5 - gem344337 247 15 HOAI die k374nstlerische Oberbauleitung bezogen auf 17 Geb344ude in H. zu einem Pauschalfestpreis von 9.125.000 DM zuz374glich Ne-benkosten in H366he von 8 % und Umsatzsteuer. Weiterhin wurde festgelegt, dass die Leistungen der Leistungsphase I gem344337 247 15 HOAI als bereits bezahlt angesehen werden. Die zu erbringenden Grundleistungen wurden in dem Ver-trag mit insgesamt 73 % des ermittelten Honorars bewertet, wobei auf die Leis-tungsphasen I bis IV 33 % und auf die Leistungsphase V 34 % des Pauschal-honorars (=100 %) entfielen. In einer erg344nzenden Vereinbarung vom 14. M344rz 1997 wurde der Leistungsumfang der zu erbringenden Architektenleistungen unter Mitwirkung des Angeklagten auf der Seite der E. auf insgesamt 97 % der Grundleistungen der Leistungsphasen I bis IX gem344337 247 15 HOAI erh366ht. Zudem wurden Fachingenieurleistungen, n344mlich die Tragwerksplanung bei Geb344uden gem344337 247247 64, 65 HOAI, die Planung der technischen Ausr374stung gem344337 247247 73, 74 HOAI und die Planung der Freianlagen gem344337 247247 15, 16 HOAI, an K. vergeben. Es wurde ein Pauschalfestpreis von 23.954.369 DM zuz374glich 8 % Nebenkosten und Umsatzsteuer, d. h. insgesamt 29.751.326,29 DM brutto, vereinbart. In diesen Vertrag wurden zudem zus344tzliche Geb344ude des sog. "D. " als Bauabschnitt V aufgenommen, obwohl es dazu bereits im Vertrag vom 14. Februar 1997 eine Vereinbarung mit einem Hono-rarvolumen von 7.420.000 DM gab. Am 30. Mai bzw. 3. Juni 1997 vereinbarten die E. und K. , erneut unter Mitwirkung des Angeklagten, einen "2. Nach-trag zum Architektenvertrag Nr. 1 und Nr. 4 vom 14.02.1997 zur Beauftragung von Leistungen im Fachbereich Bauphysik zur Genehmigungs- und Ausf374h-rungsplanung Grandhotel Rest Altbauten" zu einem Pauschalfestpreis in H366he von 220.000 DM zuz374glich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Auf die Abschlagsrechnungen von K. , die lediglich pauschal gestellt wurden und keine Leistungsnachweise enthielten, ordnete der Angeklagte bis 7 - 6 - Ende Oktober 1997 die 334berweisung von insgesamt 4.734.411,40 DM an K. eigenh344ndig an und veranlasste durch seine wiederholten und nachdr374cklichen Versicherungen gegen374ber dem Gesellschafter J. , die von K. in Rechnung gestellten Leistungen seien vollst344ndig erbracht, die 334berweisung weiterer Betr344ge in H366he von mindestens 3.500.000 DM an K. bis zum 23. Februar 1998 (Fall II. 1.). 3. Am 14. M344rz 1997 schlossen die E. , vertreten durch den Angeklag-ten und den Zeugen D. , und K. , vertreten durch den anderweitig verfolg-ten Ka. , den "Generalplanervertrag zur Beauftragung von s344mtlichen Archi-tekten- und Ingenieurleistungen F. 205" zu einem Pauschalfestpreis in H366he von 1.800.000 DM zuz374glich Nebenkosten und Umsatzsteuer. F374r das Projekt "F. " erhielt der Angeklagte von K. bis zum 15. Juni 1998 eine Provisionszahlung in H366he von 18.027,61 DM netto. Diesen Betrag nahm das Landgericht als Verm366gensschaden an. Aus den weiteren Urteilsgr374nden ergibt sich, dass die Kammer 226 ausgehend von der Pr344misse, dass K. das vollst344n-dige Honorar f374r die Leistungsphasen I bis IV gem344337 247 15 HOAI verdient hatte 226, f374r das Projekt "F. " keine sicheren Feststellungen treffen konnte, die eine 334berzahlung von K. ergaben (Fall II. 2.). 8 II. Im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde hat das Landgericht die pflichtwidrige Handlung i.S.d. 247 266 Abs. 1 StGB in den angeordneten bzw. veranlassten Zahlungen gesehen. Das ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Jedoch begegnen die Ausf374hrungen zu dem dem Angeklagten zurechenbaren Verm366-gensnachteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 9 - 7 - 1. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Nachteil jede durch die Tathandlung verursachte Verm366genseinbu337e zu verste-hen. Die Verm366gensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen, also auf Grund eines Vergleichs des Verm366gensstands vor und nach der treuwidrigen Handlung. Ein Nachteil liegt daher nicht vor, wenn und soweit durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Verm366-genszuwachs begr374ndet wurde (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH NStZ 2004, 205, 206). 10 2. Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht zur Ermittlung des Verm366-gensnachteils im Sinne des Untreuetatbestandes den von dem Angeklagten an K. geleisteten bzw. veranlassten Zahlungen in H366he von insgesamt 8.234.411,40 DM die von K. erbrachten Leistungen und die dadurch verdien-ten und abrechenbaren Honorare gegen374bergestellt. Ob die Strafkammer inso-weit den zutreffenden Berechnungsansatz gew344hlt hat, wird aus den Urteils-gr374nden indessen nicht ersichtlich; diese erweisen sich daher als l374ckenhaft. 11 a) Als Bewertungsgrundlage der als erbracht angesehenen Leistungen hat das Landgericht ausschlie337lich das am 14. Februar 1997 vertraglich verein-barte Pauschalhonorar von 9.125.000 DM unter Ber374cksichtigung der verein-barten Nebenkostenpauschale, des Sicherheitseinbehalts sowie der Umsatz-steuer herangezogen. Zudem hat es von dem verdienten Honorar hinsichtlich der Leistungsphasen II und III einen Betrag in H366he von 855.000 DM in Abzug gebracht, da die diesem Betrag korrespondierenden Leistungen von dem Archi-tekturb374ro S. erbracht worden seien. Bei der Bestimmung der H366he des Ho-norars ist die Kammer der Methode der Einzelbewertung des Sachverst344ndigen nicht gefolgt. Sie hat vielmehr die f374r den Angeklagten g374nstigere Wertungsme-thode zugrunde gelegt, wonach bei Erteilung von Baugenehmigungen das ge- 12 - 8 - samte Honorar bis zur Leistungsphase IV gem344337 247 15 HOAI verdient sei. Zu-dem hat sie 50 % der Architektenleistungen zur Ausf374hrungsplanung (Leis-tungsphase V gem344337 247 15 HOAI) als erbracht angesehen. Danach belaufe sich das verdiente Architektenhonorar auf einen Betrag von 4.038.052,50 DM brutto und der konkrete Verm366gensschaden der E. angesichts der erfolgten Zah-lungen auf 4.196.358,90 DM. Fachingenieurleistungen und den h366heren Pau-schalfestpreis gem344337 Vertrag vom 14. M344rz 1997 hat das Landgericht hingegen nicht ber374cksichtigt; diese Vereinbarung habe in eklatanter Weise gegen die Anweisung des Zeugen J. versto337en, einen Generalplanervertrag gerade nicht abzuschlie337en. Tats344chlich l344gen auch keine abrechenbaren Ingenieur-leistungen vor. Der Sachverst344ndige habe insoweit keine K. zurechenbaren Leistungen feststellen k366nnen, ebenso wenig solche, die den Leistungsberei-chen der Generalplanervertr344ge zugeordnet werden k366nnten. b) Diese Pr374fung zum Umfang des Untreueschadens ist unvollst344ndig, weil sie die zwingende Regelung 374ber die Mindests344tze nach der HOAI au337er Betracht l344sst. 13 Zwar ist es grunds344tzlich zul344ssig, f374r alle in der HOAI geregelten Archi-tekten- und/oder Ingenieurleistungen ein Pauschalhonorar zu vereinbaren, mit dem alle vereinbarten Leistungen eines Auftrags 226 der sich auch auf mehrere Objekte beziehen kann 226 abgegolten sind und das genaue Honorarabrech-nungssystem unterlaufen wird. Unterschreitet allerdings das Pauschalhonorar bei zutreffender Berechnung die Mindests344tze nach der HOAI, ohne dass die Voraussetzungen des 247 4 Abs. 2 HOAI vorliegen, so ist die Pauschalhonorar-vereinbarung unwirksam mit der Folge, dass gem344337 247 4 Abs. 4 HOAI die Min-dests344tze als vereinbart gelten (Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 6. Aufl. 247 4 Rdn. 49 ff.). Das Honorar richtet sich gem344337 247 4 Abs. 1 HOAI nach 14 - 9 - der schriftlichen Vereinbarung "im Rahmen der durch diese Verordnung festge-setzten Mindest- und H366chsts344tze", wobei die schriftliche Honorarvereinbarung bei Auftragserteilung getroffen werden muss (Vygen aaO 247 4 Rdn. 37). Nur innerhalb der von der HOAI aufgestellten Grenzen sind die Parteien frei, 374ber das Honorar zu bestimmen (Vygen aaO 247 4 Rdn. 2). Ein Versto337 gegen den Mindestpreischarakter der HOAI liegt aber nicht schon dann vor, wenn die Par-teien einen der Parameter f374r die Honorarabrechnung ver344ndert haben. Viel-mehr kommt es darauf an, ob die gesamte vertragliche Vereinbarung zu ei-nem Honorar unterhalb des richtigen, nach den Faktoren der HOAI ermittelten Mindestsatzes f374hrt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 226 VII ZR 16/03, NJW-RR 2005, 669; Koeble in Locher/Koeble/Frik HOAI 9. Aufl. 247 4 Rdn. 11, 77 f.). Ob somit ein Versto337 gegen den Mindestpreischarakter vorliegt und der nach der HOAI berechnete Mindestsatz verlangt werden kann, h344ngt nicht von der Vereinbarung einzelner Faktoren ab, sondern davon, wie sich das Gesamter-gebnis nach der Honorarvereinbarung zu dem Gesamtergebnis einer richtigen fiktiven Berechnung nach der HOAI verh344lt (Koeble aaO 247 4 Rdn. 78). Gemessen daran kann den Urteilsgr374nden nicht entnommen werden, ob das zugrunde gelegte Pauschalhonorar bei einem Gesamtvergleich zu einem niedrigeren Honorar als nach den Mindests344tzen der HOAI gef374hrt h344tte. In Be-zug auf die Architektenleistungen durfte das Landgericht den im Vertrag vom 14. Februar 1997 vereinbarten Pauschalfestpreis bei der Ermittlung des Scha-dens nur dann zugrunde legen, wenn dieser nicht den Betrag unterschritt, der sich aus einer insgesamt richtigen fiktiven Berechnung nach den Mindests344tzen der HOAI ergab. Eine solche Gegen374berstellung hat das Landgericht nicht vor-genommen. Die pauschalen Angaben des Zeugen Z. , dass aus sei-ner kaufm344nnischen Sicht ein deutlich geringeres Architektenhonorar, auch un- 15 - 10 - ter Zugrundelegung des Rahmens der HOAI, angemessen gewesen w344re (UA 85), sind insoweit nicht ausreichend. c) Das Landgericht h344tte ferner weitere Erw344gungen zur G374ltigkeit der zugrunde gelegten Pauschalhonorarvereinbarung anstellen m374ssen. 16 Im Hinblick auf die in 247 4 Abs. 1 HOAI vorgeschriebene Gleichzeitigkeit von Abschluss des Architekten- oder Ingenieurvertrages und der schriftlichen Honorarvereinbarung h344tte es der Pr374fung bedurft, ob und mit welchem Inhalt der Architektenvertrag im Zeitpunkt der Unterzeichnung der schriftlichen Hono-rarvereinbarung bereits wirksam abgeschlossen war. Denn eine sp344tere 304nde-rung der Honorarvereinbarung ist 226 jedenfalls bis zur Beendigung der Architek-tent344tigkeit 226 nicht zul344ssig. Erfolgt somit die schriftliche Honorarvereinbarung nicht bei Auftragserteilung, ist sie unwirksam, so dass die Regelung des 247 4 Abs. 4 HOAI eingreift und die jeweiligen Mindests344tze als vereinbart gelten (Vy-gen aaO 247 4 Rdn. 24 f.; Koeble aaO 247 4 Rdn. 34 ff.). Demgegen374ber ist eine sp344tere 226 also nach Auftragserteilung erfolgte 226 Honorarvereinbarung immer dann m366glich und damit wirksam, wenn sich nach Auftragserteilung das Leis-tungsziel in irgendeiner Form nach Art oder Umfang 344ndert (Vygen aaO 247 4 Rdn. 33). Im Vertrag vom 14. Februar 1997 wurde festgelegt, dass die Leistun-gen der Leistungsphase I als bereits bezahlt anzusehen sind, weshalb schon vor Vertragsabschluss am 14. Februar 1997 ein anderes, m366glicherweise m374ndliches oder durch konkludentes Verhalten zustande gekommenes Ver-tragsverh344ltnis bestanden haben k366nnte. Bei einer 304nderung des Leistungs-ziels w344ren aber in Bezug auf das Gleichzeitigkeitserfordernis sowohl die Hono-rarvereinbarung vom 14. Februar 1997 als auch diejenige vom 14. M344rz 1997 rechtswirksam, wobei hinsichtlich des Vertrages vom 14. M344rz 1997 unklar bleibt, wie sich die Pauschale zwischen Architekten- und Ingenieurleistungen 17 - 11 - aufteilt. Das Landgericht legt seiner Berechnung des abrechenbaren Architek-tenhonorars das vereinbarte Pauschalhonorar in H366he von 9.125.000 DM zugrunde und stellt insoweit nicht fest, ob und wenn ja in welcher H366he sich durch den 1. und/oder 2. Nachtrag des Architektenvertrages vom 14. Februar 1997 der Pauschalfestpreis erh366ht hat. Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kammer bezogen auf die Leistungsphasen I bis IV zwischen den Architekten- und Ingenieurleistungen differenziert, da insgesamt 226 also auch hinsichtlich der Fachingenieurleistun-gen 226 Baugenehmigungen erteilt wurden, wie sich aus der Aussage des Zeu-gen M. ergibt (UA 83). 18 d) Die Schadensermittlung beruht hier auf dem vom Landgericht gew344hl-ten fehlerhaften Berechnungsansatz. Entgegen der Ansicht des Generalbun-desanwalts waren die durch K. f374r das Projekt H. erbrachten Leistungen f374r den Auftraggeber E. nicht wertlos. 19 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Aus-nahme von dem Grundsatz, dass bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegen-leistung ein Verm366gensnachteil zu verneinen ist, in Betracht kommen, wenn eine zwar objektiv gleichwertige Gegenleistung unter Ber374cksichtigung der indi-viduellen Bed374rfnisse und Verh344ltnisse des Gesch344digten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos ist, wobei auf den Standpunkt eines objek-tiven Betrachters abzustellen ist (vgl. nur BGHSt 16, 321, 325 f.). Die im ange-fochtenen Urteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen eine solche Ausnahme jedoch nicht. 20 - 12 - bb) Das Landgericht hat gerade nicht festgestellt, dass die Gegenleis-tung von K. f374r die E. nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck ver-wendbar war und sie diese auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden konnte. Dass entgegen den Vorstellungen des Zeugen J. kein Stararchi-tekt die Planungsleistungen erbracht hat, sondern die Architekten des B374ros K. , bietet f374r sich genommen keinen Anhalt f374r die Annahme der Wertlosigkeit der von K. erbrachten Gegenleistung. Zwar ist der gesondert verfolgte Ka. tats344chlich gelernter Maurer und kein Architekt, jedoch lag der wesentliche Teil der Leistungserbringung in der Hand ausgebildeter Architekten. Dies gilt etwa f374r den Zeugen P. , Diplom-Ingenieur und Architekt, der als Projektleiter f374r den Bereich "Grandhotel" und "Logierh344user" zust344ndig war (UA 86 f.). Auch der gesondert verfolgte Ho. , ebenfalls Diplom-Ingenieur und Architekt, war unter anderem f374r die technische Bearbeitung zust344ndig, w344hrend sich der Zu-st344ndigkeitsbereich des anderweitig verfolgten Ka. lediglich auf die Auf-tragsbeschaffung und die Vertragsverhandlungen erstreckte (UA 16, 114 f.). Die erbrachten Leistungen der Architekten von K. waren auch keineswegs wert-los, denn auf der Grundlage der von K. eingereichten Bauantr344ge erhielt E. f374r die vertragsgegenst344ndlichen Bauvorhaben Baugenehmigungen (UA 37). 21 III. Auch im Fall II. 2. h344tte das Landgericht die Mindests344tze der HOAI be-r374cksichtigen m374ssen. Bezogen auf das Projekt "F. " hat es die Un-treuehandlung in der Vereinbarung einer dem Angeklagten zuflie337enden Provi-sion gesehen. Ein daraus entstehender Nachteil i.S.d. 247 266 StGB f374r den Ge-sch344ftsherrn, hier die E. , kommt aber nur in Betracht, wenn der Zuwendende bereit gewesen w344re, seine Leistung auch zu einem um die Kick-Back-Zahlung 22 - 13 - reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der Treu-pflichtige die konkrete und sichere M366glichkeit eines g374nstigeren Abschlusses nicht f374r seinen Gesch344ftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt 31, 232; Dierlamm in M374nchener Kommentar 247 266 Rdn. 231 m.w.N.). Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in der Re-gel einen Nachteil im Sinne des 247 266 StGB angenommen. Dieser Rechtspre-chung liegt die Erw344gung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner f374r Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preis-nachlasses dem Gesch344ftsherrn des Empf344ngers h344tte gew344hrt werden k366nnen (BGHSt 50, 299, 314; BGH, Beschluss vom 11. November 2004 226 5 StR 299/03, jeweils m.w.N.). Dies w374rde hier aber bereits dann ausschei-den, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die Mindests344tze der HOAI unterschritt oder deren Mindests344tzen jedenfalls entsprach. B. Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 3. der Urteilsgr374nde h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. Insoweit wird auf die Ausf374hrungen des Gene-ralbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. Juni 2009 verwiesen. 23 C. Der Senat bemerkt jedoch erg344nzend: 24 Im Vertrag vom 14. Februar 1997 zwischen E. und K. betreffend das Projekt "G. " war unter "247 9 Ausf374hrung/Ausf374hrungsfristen" ver-einbart worden, dass K. als einziger Vertragspartner des Bauherrn s344mtliche Verpflichtungen dieses Vertrages als eigene Vertragsleistung schuldet. Es han- 25 - 14 - delte sich daher im Verh344ltnis zwischen E. als Bauherr und K. als Auftrag-nehmer auch hinsichtlich der von dem Architekten S. (als Subunternehmer der K. ) erbrachten planerischen Leistungen um Vertragsleistungen des B374ros K. und demzufolge hinsichtlich der 855.000 DM entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts um eine Abschlagszahlung f374r eine erbrachte Leistung von K. f374r das Projekt "G. ". Insoweit ist auch die Behandlung der f374r den Architekten S. gedachten 855.000 DM im Rahmen der Ermittlung des Schadens zu Fall II. 1. der Urteilsgr374nde (UA 135 f.) fehlerhaft. Der Betrag ist nicht vom verdienten und abrechenbaren Architektenhonorar abzuziehen, da es sich um eine Abschlagszahlung f374r eine erbrachte Leistung von K. handelte. RiBGH Athing ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Tepperwien Maatz Tepperwien Franke Mutzbauer
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