4 StR 194/16 - 4. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:300816B4STR194.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 194 /16 vom 30. August 201 6 in der Strafsache gegen wegen gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung de s Beschwerdeführers am 30. August 2016 g e- mäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land - gerichts Essen vom 17. November 2015 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Ne benklägerin hierdurch erwachsenen notwendigen Au s- lagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A . T . wegen zweier Taten des gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts - und Betriebsgeheimnisse n jeweils in zahlreichen tateinheitlichen, teils nur versuchten Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Verfallsanordnung getroffen. Hiergegen ric h- tet sich seine auf Verfahrensrügen und sachlich - recht liche Beanstandungen gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 - 3 - I. Das Landgericht hat unter anderem folgende Feststellungen ge - troffen: Der Angeklagte A . T . war seit mehreren Jahren für Hersteller und Be - treiber von Glückspielau tomaten tätig und beriet diese im Bereich des Manip u- l a P . , seinen Schwiegersohn, ein. Sein Bruder S . T . betrieb seit längerem eigene Spielhallen. Im Verlauf des Jah res 2013 entschlossen sich der Angeklagte A . T . und Dr. C . , der Geschäftsführer und dreiprozentige Anteilseigner der Fa. Ca . GmbH, in deren Spielcasinos in Deutschland aufgestellte Geldgewinnspielgeräte der Fa. L . GmbH durch Verände - rung an der Software zu manipulieren, um sich auf diese Weise zu bereichern. Hierzu entwickelte der in den Tatplan eingeweihte P . zum einen re so Spielbetrieb ausgelöst zu haben, Punkte gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbezahlen lassen konnte. Zum anderen brachte er in die Sof t- dass auf die vom Spieler auszuwählende und bei üblichem Spielbetrieb nicht vorhersehbare rote oder schwarze Kartenfarbe mehr mals erneut dieselbe Ka r- tenfarbe ersch ien s- schaltung der normalen Gewinn - und Verlustmöglichkeiten gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbezahlen lassen konnte. 2 3 4 - 4 - r- handene Original - CF - Karte mit dem Spielprogramm für den Zeitraum des man i- t- ware ersetzt; sie wurde nachts außerhalb der Öffnungszeiten der Spie lcasinos ä- ten befindlichen CF - Karten mit der Originalsoftware eingefügt. Später wurde die - Stick ähnliche r- de. Entsprechend ihrem Tatplan der die hälftige Aufteilung der verei n- nah m ten Gelder zwischen dem Angeklagten A . T . und Dr. C . vorsah wurden mit Hilfe eingesetzter Dritter durc h den 200 - f- 2014 und Januar 2015 mit Hilfe der vom Angeklagten A . T . eingesetzten Fällen insgesamt 214.030 später von S . T . Fällen insgesamt 1.218.420 . T . selbst und erzielt 1.500 II . Das Rechtsmittel des Angeklagten A . T . ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der A n- tragsschrift vom 23 . Mai 2016 bemerkt der Senat: 1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. 5 6 7 8 - 5 - a) Dies gi lt zunächst, soweit der Revisionsführer geltend macht, er sei an einem der Hauptverhandlungstage verhandlungsunfähig gewesen. Diese Rüge ist jedenfalls unbegründet. Für die Verhandlungsfähigkeit genügt es grundsätzlich, dass der Ang e- klagte die Fähigkeit hat, in und außerhalb der Verhandlung seine Interessen vernünftig wahrzunehmen, die Verteidigung in verständiger und verständlicher Weise zu füh ren sowie Prozesserklärungen ab zugeben oder entgegenzune h- men (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 4 StR 405/1 2, NStZ - RR 2013, 154 mwN). Unter den gegebenen Umständen hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin vom 11. September 2015 verhandlungsfähig war. Denn auch vom Revisionsgericht kann die Verhan d- lungsfähigkeit des A ngeklagten grundsätzlich bejaht werden, wenn während der Verhandlung das Landgericht hier zudem nach Rücksprache des Vorsitze n- den mit dem Anstaltsarzt keine Zweifel an der Verhandlungsfähigkeit des A n- geklagten hatte (BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 200 6 4 StR 513/05; vom 4. Dezember 2012 4 StR 405/12, NStZ - RR 2013, 154 mwN). Dies gilt insb e- sondere vor dem Hintergrund der vorangegangenen intensiven Untersuchu n- gen des Angeklagten und der dabei gestellten Diagnosen (vgl. dazu UA S. 5 f. und S. 85 f.) s owie der gerade im Hinblick auf den Hauptverhandlungstermin vom 11. September 2015 getroffenen Anordnung und Bemühungen des Vorsi t- zenden (vgl. dazu dessen Vermerk vom 3. März 2016 sowie S. 58 f. der Revis i- onsbegründungsschrift vom 19. Februar 2016) und den hierzu in diesem Termin gewonnenen Erkenntnissen (vgl. auch dazu den Vermerk des Vorsit zenden der Strafkammer vom 3. März 2016). 9 10 11 - 6 - b) Nichts ander e s gilt, soweit der Beschwerdeführer die Verhandlungsu n- fähigkeit seines Verteidigers an einem der Hauptverh andlungstage geltend macht. Auch insofern hat der Senat unter Berücksichtigung des Vermerks des Vorsitzenden der Straf kammer vom 3. März 2016 sowie der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 15. März 2016 (dort S. 2) keinen Zweifel an der Verhandlungsfä higkeit des Verteidigers in der Hauptverhandlung vom 22. Okto - ber 2015. D er Generalbundesanwalt verweist in seiner Antragsschrift zudem zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nur bei körperlicher Abwese n- heit oder erkennbarer Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers gegeben sein kann (BGH, Ur teil vom 24. November 1999 3 StR 390/99 , BGHR StPO § 338 Nr. 5 Verteidiger 5 mwN). c) Daher geht die Rüge, der Verteidiger habe die we iteren an dem Hauptv erhandlungstag nicht anwesenden Verteidiger über das Geschehen an diesem Hauptverhandlungstag nicht unterrichten können, ins Leere. 2. Die Schuldsprüche wegen gewerbs - und bandenmäßigen Compute r- betruges weisen keinen den Angeklag ten A . T . beschwerenden Rechtsfehler auf. a) Der Tat bestand des Computerbetruges (§ 263a StGB) orientiert sich konzeptionell am Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der I rrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines vermö genserheblichen Datenver - arbeitungsvorgangs korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur - und Wertgleic h- heit der Tatbestände des B etruges und des Computerbetruges erfasst § 263a Abs. 1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur solche Handlungen, die, 12 13 14 15 - 7 - würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermöge nsverfügung ei nes vom Täter zu unterscheidenden anderen zu bewerten wären (zum Ganzen, BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013 3 StR 96/13, BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 4, juris Rn. 12 mwN; v gl. auch BGH, Beschluss vom 19. November 2013 4 StR 292/1 3, BGHSt 59, 68, 73, juris Rn. 17; kritisch hierzu etwa Achen bach in Festschrift Gössel, 2002, S. 481). b) Dies zugrunde gelegt, begegnen die Schuldsprüche wegen gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges keinen Bedenken. aa) Durch die Manipulatione n wurden sowohl in den Fällen der Verwe n- t- d- spielautomaten beeinflusst. (1) Das Ergebnis des Datenverarbeitun gsvorgangs ist beeinflusst, wenn es von dem Ergebnis abweicht, das bei einem ordnungsgemäßen Program m- a b lauf bzw. ohne die Tathandlung erzielt worden wä re (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 2 StR 197/15, NStZ 2016, 338, 339, juris Rn. 18; Tiedeman n in: Laufhütte u.a., StGB, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 263a Rn. 26, 68; SSW - StGB/Hilgendorf 2. Aufl. § 263a Rn. 28; Lenckner/Winkel - bauer , CR 1986, 654, 659; Popp , JuS 2011, 385, 391; Kraatz , Jura 2010, 36, 38 mwN). (2) Dies steht aufgrund der vo m Landgericht getroffenen Feststellungen der ordnungsgemäße Ablauf des Programms verändert (vgl. dazu BT - Dr ucks. 10/318 S. 19 f.), da die das ursprüngliche Programm manipulierenden D aten in 16 17 18 19 - 8 - den Datenverarbeitungsvorgang des jeweiligen Geldspielautomaten Eingang gefunden und ihn mitbestimmt haben. Denn der ordnungsgemäße Program m- ablauf sah den Erwerb von ihn Geld einlösbaren Punkten ohne ein vorheriges Spiel mit einem entsprechendem Ei nsatz nicht vor. Dasselbe gilt in de n Fällen BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 127, juris Rn. 31) durch die aufgrund der eingebrachten Daten erzwu ngene Wiede r- holung derselben Kartenfarbe verändert hat. bb) o- 263a Abs. 1 Alt. 1 StGB). (1) Dazu rechnen die sog. Programmmanipulationen (BT - Dr ucks . 10/318 S. 18), durch die au f die Arbeitsanweisung en für die Date nverarbeitung also auf das Programm eingewirkt wird (BT - Dr ucks . 10/318 S. 20). Eine solche u- schreiben ganzer Programme oder Programmteile als auch d as Hinzufügen, das Verändern und das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Herste l- lung von Verzweigungen, welche Systemkontrollen umgehen, die Änderung von Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Fun k- tionen (vgl. Tie demann aaO § 263a Rn. 28; SSW - StGB/Hilg endorf aaO § 263a Rn. 5; ähnlich Kraatz , Jura 2010, 36, 39 mwN; zur Abgrenzung zur letzten Ta t- begehungs modalität des § 263a Abs. 1 StGB: BT - Dr ucks . 10/5058 S. 30 (Rechtsausschuss); zur Gesetzesgeschichte auch Achenbac h in Festschrift Gössel, 2002, S. Täter mithin auch selbsttätig wirkender Programme bedienen oder Program m- manipulationen vornehmen, die nicht die dem Programm immanenten Pr o- 20 21 - 9 - grammablaufschritte ändern , sondern die vorhandenen durch nicht vorgeseh e- ne überlagern (Tiedemann aaO § 263a Rn. 28 mwN). (2) Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend in allen Begehungswe i- sen erfüllt. n- tert die u- fen sollen (Kraatz , n- gl. auc h BGH, Beschluss vom 10. November 1994 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331 , 334 , juris Rn. 17, zum Leerspielen eines Gel d- spielaut omaten auch SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 22, 25; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61 mwN, und KG, Urteil vom 8. Dezember 2014 (3) 16 1 Ss 216/13 (160/13), NStZ - RR 2015, 111 f. ). (3) Die Gestaltung des Programms durch die Manipulationen war jeweils Da ten etwa BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 26 ; vgl. auch SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5) oder subjektiv, also nach dem Willen des Verfügungsberechtigten bzw. des Systembetreibers, zu bestimmen ist (für Letzteres: BT - Dr ucks . 10/318 S. 20; Lenckner/Winkelbauer , CR 1986, 654, 656; vgl. zum S treitstand etwa Tiedemann aaO § 263a Rn. 29 ff. mwN; zur betrugsspezifische n e- Januar 2013 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 27; vom 20. Dezember 2012 4 StR 580/11, BGHR StGB § 263a Anwendungsb e- 22 23 24 25 - 10 - reich 3, juris Rn. 59; vom 16. Juli 2015 2 StR 15/15, JR 2016, 342, 343, juris Rn. 9, 11 und 16/15, NStZ 2016, 149, 150 f., juris Rn. 10, 12). Denn nach jeder dieser Begriffsbestimmungen war hier das Programm des jeweilige r- den. Dabei i st ohne Bedeutung, dass mit Dr. C . der Geschäftsführer und zu 3% Anteilseigner der Fa. Ca . GmbH mit den Veränderungen ein - verstanden war. Nicht anders als hinsic htlich der bei ihm möglicherweise (auch) gegebenen Untreue vermag sein ohne Kenntnis der weiteren Gesellschafter der Fa. Ca . GmbH erklärtes Einverständnis d en Tatbestand des § 263a StGB nicht auszuschließen. Denn bei einer GmbH, also einer j uristischen Pe r- son, ist diese selbst der Vermögensträger (und ggf. auch der Systembetreiber). Bei ihr ist oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten die Gesamtheit ihrer Gese llschafter (BGH, Urteil vom 26. September 2012 2 StR 55 3/11, wistra 2013, 63, 64, juris Rn. 15; Beschluss vom 15. Mai 2012 3 StR 118/11, NStZ 2012, 630, 632 f., juris Rn. 30), di e in die Manipulationen indes wie das Landgericht ausdrücklich festge stellt hat nicht eingeweiht w a- ren (vgl. auch BGH, Beschlus s vom 10. November 1994 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22). cc) Die Tathandlungen haben auch zu einem Vermögensschaden im Sin ne des § 263a Abs. 1 StGB geführt und waren von der dort ferner geforde r- ten Bereicherungsabsicht des Angeklagten getragen. (1) Der Vermögensschaden muss grundsätzlich zwar unmittelbar durch das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs herbeigeführt worden sein (BT - Dr ucks . 10 /318 S. 19; SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31; Tied e- mann aaO § 263a Rn. 65 mwN), also o hne weitere Handlung des Täters, Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintr e- 26 27 28 - 11 - ten (BGH, Beschlüs se vom 12. November 2015 2 StR 197/15 aaO juris Rn. 18; vom 28. Mai 2013 3 StR 80/13, BGHR StGB § 263a Vermögenssch a- den 1, ju ris Rn. 8, jeweils mwN). Dabei kann allerdings in Fällen, in denen noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarb eitungsvorgangs ohne eigene En t- scheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetz t wird (BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2013 3 StR 80/13 aaO juris Rn. 9; vom 19. November 2013 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 74 f., juris Rn. 20 ; vgl. auch SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31). So verhält es sich hier. Denn zum einen war bereits mit der Gutschrift der Punkte eine zumindest schadensgleiche Vermögensgefährdung des Spiel - automatenbetreibers eingetreten. Zum anderen war deren Einlösung lediglich die im obigen Sinn erfolgte Umsetzung des Er gebnisses des vorangegangenen manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs. (2) Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Geldgewinnspielgeräte und d e- ren Software von der Fa. L . GmbH entwickelt worden wa - ren. Denn unabhängig davon, ob es hierauf a n kommt, bestünde zwischen di e- ser und der geschädigten Fa. Ca . Nähe - verhältnis (vgl. zu diesem E rfordernis auch Tiedemann aaO § 2 63a Rn. 71; SSW - StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 32; Lenckner/Winkelmann , CR 1986, 654, 659 f.) (3) Geldbeträge eingetreten. 29 30 31 - 12 - Insofern verweist der Senat auf seine Entscheidungen zum Sportwette n- betr ug (insbes. den sich auch mit § 263a StGB befassenden Beschluss vom 20. Dezember 2012 4 StR 580/11 aaO juris Rn. 57 ff., sowie das Urteil vom 3. März 2016 4 StR 496/15, NJW 2016, 1336, 1337, juris Rn. 11 mwN). Da auch den Feststellungen des hier angegrif fenen Urteils jedenfalls in ihrem Gesamtzusammenhang zu entnehmen ist, da ss die Fa. Ca . GmbH die Spiele bei Kenntnis der Manipulationen nicht zugelassen hätte (vgl. d azu auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994 1 StR 1 57/94, BGHSt 40, 331 , 335 , juris Rn. 22; OLG Stutt gart, Urteil vom 12. Mai 2016 4 Ss 73/16, juris Rn. 1 0; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61), liegt auch hier der Verm ö- gensverlust in Höhe der Differenz zwischen Spieleinsatz und Spielgewinn. Da wurde, hat die Strafkammer zu Recht die ausbezahlten Beträge in voller Höhe dass sie die getätigten Spieleinsätze von den ausbe zahlten Beträgen abgez o- gen hat, jedoch belegen die Feststellungen zweifelsfrei d en Eintritt erheb - licher Vermögenssch äden (zur Strafzumessung: unten 4.). (4) Ein wirksames Einverständnis des Inhabers des Vermögens liegt aus den oben erörterten G ründen nicht vor (vgl. bb ) (3)). dd) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei auch von gewerbs - und bande n- mäßiger Tatbegehung und dem Vorliegen der su bjektiven Voraussetzungen des § 263a StGB beim Angeklagten ausgegangen. Die Annahme von Mittäte r- schaft bege gnet ebenfalls keinen Bedenken. 3. Auch die Schuldsprüche wegen Verrats von Betriebs - und Geschäft s- geheimnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG) weisen keinen Rechtsfehler auf. 32 33 34 35 - 13 - Das Landgericht ist zutreffend zunächst davon ausgegangen, das s das Steuerungsprog ramm der Geldspielautomaten der Fa. L . GmbH ein Geschäfts - oder Betriebsgeheimnis darstell te (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1994 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22 ; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016 4 Ss 73/ 16, juris Rn. 11; f erner OLG Celle, Urteil vom 11. April 1989 1 Ss 287/88, NStZ 1989, 367; KG, Urteil vom 8. Dezember 2014 (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ - RR 2015, 111 f. ; Ernst in: Ull mann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 20). Dabei wird de r Geheimnischarakter nicht dadurch aufgehoben, dass die Geräte vom Hersteller veräußert wurden (vgl. BayObLG, Urteil vom 28. August 1990 RReg 4 St 250/89, NStZ 1990, 595 ff. ). Dieses Geheimnis haben sich P . und seine Mittäter ver - sch afft und eigennützig bzw. zur Bereicherung Dritte r verwertet (vgl. BT - Dr ucks . 10/5058 S. 41; vgl. auch Ernst in: Ullmann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 33). Hierbei handelten sie unbefugt, nämlich entgegen dem Gehei m- haltungsinteresse des Geheim nisträgers (vgl. BT - Dr ucks . 10/5058 S. 41). Eine Einwilligung der Fa. L . GmbH lag nicht vor (vgl. Ernst in: Ull mann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 37; Mühlbauer , NStZ 2014, 271 f., wistra 2003, 247). Da trotz des einheit lichen Verschaff ungsvorgangs die Regelung des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in dieser Alternative auf das unbefugte Verwerten, also die wirtschaftliche Nutzung des Geheimnisses (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK - UWG, 4. Aufl. , 2016, § 17 UWG Rn. 34) abstellt, liegt das deliktische Handeln in der Verwendung des Geheimnisses, nicht in dessen einheitlichen Verschaff en (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2014 1 StR 15/14 , NStZ 2014, 271 f. ; Urteil vom 22. No vember 2013 3 StR 162/13 , NJW 2014, 1604, 1606 ). 36 37 38 - 14 - 4. Die Strafaussprüche weisen im Ergebnis ebenfalls keinen durchgre i- fenden Rechtsfehler auf. - - beträge ohne Abzug der jeweiligen Spieleinsätze der Bestimmung der Verm ö- gensschäden zugrunde gel egt hat, schließt der Senat aus, dass hierauf ang e- d- gericht festgesetzten Einzel - oder Gesamtstrafen beruhen (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO). Sost - Scheible Roggenbuck Franke M utzbauer Quentin 39 40

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