BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 198/11 vom 24. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwal ts und des Beschwerdeführers am 24. Mai 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Essen vom 21. Dezember 2010 im Ausspruch über den Verfall des Wertersatz es mit den zugehörigen Fes tstellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Grün de: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Ha n- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Anstiftung zur unerlaubte n Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gering er Menge in drei Fällen zu d er Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es den Ver fall des Wertersa t- zes in Höhe von 59. t- zung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat 1 - 3 - lediglich insoweit Erfolg , als sie sich gegen d i e angeordnete Maßnahme we n- det ; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Si n ne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73a Satz 1 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Die Feststellungen belegen schon nicht, dass der Angeklagte durch den Verkauf de s aus den Niederla nden eingeführten Marihuanas Erlöse in H ö- he von 59 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögen s- wert aus der Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (hier i.V.m. § 73a Satz 1 StGB), wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Ta tbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflo s- sen ist (BGH, Urteil e vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 , und vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09), er an ihm also unmittelbar aus der Tat (ta t sächlich e , aber nicht notwendig rechtliche) V erfügungsmacht gewonnen und d a durch ein en Vermögenszuwachs erzielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 437/08, NStZ 2010, 85 , Urteil vom 4 . Februar 2009 - 2 StR 504/08 , JZ 2009, 11 24 mit Anmerkung Rönnau m.w.N.). Bei mehreren Tätern oder Tei l- nehmern genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftl i- che Mitverfügung s macht über den Vermögensgegenstand erlangt haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 201 0 - 4 StR 215/10, NJW 2011, 624, 625 , auch zur g e samtschuldnerischen Haftung, m.w.N.). Unerheblich ist dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilne h- mer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit - )Verfügungsmacht später 2 3 4 - 4 - aufgegeben hat, ob also der aus der Tat zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mi t tel abflüsse gemindert wurde (BGH , aaO). Nach den Feststellungen des Landgerichts ver kaufte der frühere Mita n- geklagte N . den auf ihn entfallenden Anteil an de n Drogen auf eigene Rechnung; es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit der Angekla g te an den von N . erzielten Erlöse n Mitverfügungsgewalt erlangt haben kön n te. Ob den Feststellungen noch hinreichend entnommen werden kann , dass jede n- falls die von dem Angek lagten und dem gesondert verfolgten K . e r- zielten Erlöse insgesamt auch in die ( Mit - )V erfügungsgewalt des Angeklagten gelangt sind, kann dahinstehen; aus dem Urteil ergibt sich schon nicht hinre i- chend genau, welcher Anteil an den eingeführte n Drogen von N . (höchstens) übernommen worden ist. b) Das Landgericht hat nicht geprüft, ob gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von der Anordnung des Wertersatzverfalls zumindest teilweise abges e- hen we r den kann und zwar, soweit der Wert des E rlang ten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorha n den ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40 f., Beschlu ss vom 3. Februar 2011 - 4 StR 586/10 m.N. und zum Verhältnis der Sätze 1 und 2 des § 73c Abs. 1 StGB z u- einander BGH, Urteil vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86 ). Die Strafkammer hat lediglich erwogen , ob die Anordnung des Wertersatzve r falls eine unbillige Härte im Si n ne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB wäre ; dies hat sie mit dem Hinweis, dass das Übermaßverb ot nicht verletzt sei, rechtsfehlerf r ei verneint. Anders als der Generalbundesanwalt in seiner A n tragsschrift vermag der Senat auch dem Gesamtzusammenhang dieser Ausführung en nicht zu entnehmen, dass das Landgericht auch eine En t reicherung im Sinne des § 7 3c Abs. 1 Satz 2 StGB bejaht und darauf gestützt eine Ermess ens entscheidung getroffen hat. Hierfür ergeben die Urteilsgründe keinen A n halt. 5 6 - 5 - 2. Für den Fall, dass sich der Angeklagte in der erneuten tatrichterlichen Hauptverhandlung nicht zum Verbleib des Erlösten äußern oder dieser sonst unklar bleib en sollte , verweist der Senat auf die Ausführungen des 1. Stra f- senats in seinem B e schluss vom 17. Juni 2004 (1 StR 24/04, NStZ 2005, 232). Ernemann Cier niak Franke Mutzbauer Quentin 7
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