BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil4 StR 21/03 vom22. Mai 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 2003,an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofDr. Kuckein,Athing,Richterin am BundesgerichtshofnrRichter am BundesgerichtshofDr. Ernemann als beisitzende Richter,Bundesanwalt in der Verhandlung,Richter am Landgericht bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Bielefeld vom 9. August 2002 wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zutragen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Straftaten nach dem Be-täubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechsMonaten verurteilt. Ferner hat es gegen ihn den Verfall eines Geldbetrages inHöhe von 3.851,81 n! #"$%'&(n%*)+-,.0/1n23546seiner Revision, mit der er in formeller Hinsicht die Besetzung des Gerichtsbeanstandet und darüber hinaus die Verletzung materiellen Rechts rügt.Die Überprüfung des Urteils auf Grund der nicht ausgeführten Sachrüge hatkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Verfahrensbe-schwerde hat ebenfalls keinen Erfolg.1. Der Formalrüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:Die erkennende Strafkammer war mit zwei Berufsrichtern, dem SchöffenL. und der Schöffin H. besetzt. Nach Aufruf der Sache, derFeststellung der Präsenz der Verfahrensbeteiligten und Vernehmung des Ange-klagten über seine persönlichen Verhältnisse erfolgte die Verlesung des Anklage-satzes. Danach wurde die Schöffin H. , die erstmals ihr Amt ausübte, nach - 4 -§ 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vereidigt. Die Hauptverhandlung wurde sodann fortge-führt, ohne daß eine Wiederholung der vorausgegangenen Verhandlungsteile,insbesondere der Verlesung des Anklagesatzes, erfolgte.2. Die Revision beanstandet danach an sich zu Recht, daß die an der Ent-scheidung mitwirkende Schöffin H. erst nach Verlesung des Anklagesatzesvereidigt wurde. Bei fehlender Vereidigung eines Schöffen liegt zwar entgegen derAuffassung des Beschwerdeführers kein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 2 oder Nr.5 StPO vor, jedoch ist in diesen Fällen das Gericht im Sinne des § 338 Nr. 1 StPOnicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. schon RGSt 67, 362, 364/365 sowie BGHSt 3,175, 176; 4, 158, 159). Wird wie hier der Mangel noch in der Hauptverhandlungbehoben, so muß diese nach der Vereidigung in ihren wesentlichen Teilen wieder-holt werden (BGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 8 verspätete Vereidigung). Es bedarfkeiner näheren Darlegung, daß die Verlesung des Anklagesatzes zu den wesentli-chen Teilen der Hauptverhandlung zählt.3. Die Revision kann jedoch auf den Besetzungsfehler nicht gestützt werden,da der Angeklagte den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nicht rechtzeitiggemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (§ 338 Nr. 1 Buchst. b StPO).a) Nach § 338 Nr. 1 StPO kann, wenn wie hier nach § 222 a StPO dieMitteilung der Gerichtsbesetzung vorgeschrieben ist, mit der Revision dievorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts von hier nicht entschei-dungsrelevanten Fällen abgesehen nur gerügt werden, soweit der (nach § 222 bAbs. 1 StPO) rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form erhobene Einwand dervorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist. DasGesetz geht somit in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandener Weise (vgl.BVerfG NStZ 1984, 370 f.) davon aus, daß das Unterlassen des Besetzungsein- - 5 -wands grundsätzlich zur Präklusion der Besetzungsrüge führt. Eine der in § 338Nr. 1 2. Halbs. StPO aufgezählten Ausnahmen ist nicht gegeben.b) Ein Fall, in welchem eine Präklusion der Besetzungsrüge ausnahmsweiseausscheidet, liegt nicht vor.aa) Das Fehlen der in § 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vorgeschriebenen Vereidi-gung stellt keinen Mangel in der Person des Schöffen dar (vgl. hierzu Hanack inLöwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 50, 38 ff.; Kuckein in KK 4. Aufl. § 338Rdn. 48 ff. sowie zur Mitwirkung eines blinden Richters BGHSt 34, 236 und 35,164), der von der Rügepräklusion nicht erfaßt würde. Das Erfordernis der Vereidi-gung besteht generell und unabhängig von individuellen Besonderheiten in derPerson des Schöffen. Die Heranziehung eines Schöffen vor seiner Vereidigungverbietet sich aus Rechtsgründen überhaupt (vgl. auch BGHR StPO § 338 Nr. 1Ergänzungsrichter 3). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt vondem in BGHSt 35, 28 entschiedenen Fall, in dem der Senat die Unfähigkeit zumSchöffenamt wegen eines gegen den Schöffen schwebenden Ermittlungsverfah-rens (§ 32 Nr. 2 GVG) einem Mangel in der Person gleichgesetzt ) Der durch die unterlassene Vereidigung eines Schöffen begründete Be-setzungsfehler ist auch was für den Eintritt der Präklusionswirkung genügt (vgl.BGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 5) objektiv erkennbar. Nach § 45 Abs. 8 DRiGist über die Vereidigung des ehrenamtlichen Richters ein (gesondertes) Protokollzu fertigen, das zu den Schöffenakten gelangt (vgl. Kissel in KK aaO § 31 GVGRdn. 4). Da die Vorschriftsmäßigkeit der Gerichtsbesetzung (auch) von der Verei-digung der Schöffen abhängig ist, zählt die Niederschrift über deren Durchführungzu den für die Besetzung maßgeblichen Unterlagen im Sinne des § 222 a Abs. 3StPO, in die nach dieser Bestimmung Einsicht zu gewähren ist (vgl. hierzu BGHSt33, 126, 130 [Protokoll des Schöffenwahlausschusses]; Meyer-Goßner StPO - 6 -46. Aufl. § 222 a Rdn. 23; Rieß NJW 1978, 2265, 2269; ders. JR 1981, 89, 93;Ranft NJW 1981, 1473 ff.). Darüber hinaus war hier der Besetzungsfehler evident:Nachdem die Strafkammer in der Hauptverhandlung die Vereidigung der Schöffinnachgeholt hatte, war es offensichtlich, daß bei den der Vereidigung vorausgehen-den Verhandlungsteilen die Schöffin unvereidigt und damit allgemeinerRechtsauffassung zufolge (vgl. nur Hanack aaO § 338 Rdn. 32; Meyer-GoßneraaO § 338 Rdn. 9; Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 338 Rdn. 9) - das Gericht bis dahin nichtvorschriftsmäßig besetzt ) Die Erhebung des Besetzungseinwands war nicht etwa deshalb entbehr-lich, weil das Landgericht in der Hauptverhandlung das Versäumnis selbst bemerktund die Vereidigung der Schöffin nachgeholt hat. Mit den durch das Strafverfah-rensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschriften der §§ 338Nr. 1, 222 b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, daß Besetzungsfehlerbereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zuvermeiden, daß ein möglicherweise mit großem justiziellem Aufwand zustandegekommenes Strafurteil allein wegen eines Besetzungsfehlers im Revisionsverfah-ren aufgehoben und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung mit erheblichenMehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten wieder-holt werden muß (vgl. die Begr. zum Entwurf des StVÄG 1979, BT-Drucks. 8/976,S. 25 ff.; BVerfG, Beschluß vom 19. März 2003 2 BvR 1540/01 -, BA S. 8/9).Dieser Regelungszweck greift auch bei evidenten Besetzungsmängeln (vgl. BGHRStPO § 338 Nr. 1 Ergänzungsrichter 3 sowie hierzu BVerfG aaO BA S. 6 [verspä-tete Heranziehung eines Ergänzungschöffen]). Das Rügeerfordernis nach § 222 bAbs. 1 StPO wird in derartigen Fällen nicht etwa zur leeren Formalie. Gerade imvorliegenden Fall liegt es nahe, daß das Landgericht bei Erhebung des Einwands,das Gericht sei bis zur Vornahme der Vereidigung unvorschriftsmäßig besetztgewesen, den Besetzungsmangel durch Wiederholung der vorangegangenen - 7 -(wesentlichen) Verfahrensabschnitte (hier: Verlesung des Anklagesatzes) geheilthätte.dd) Die Erhebung des entsprechenden Einwandes war auch zumutbar.Zwar hätte sich der Beschwerdeführer damit aus seiner Sicht mit hoher Wahr-scheinlichkeit eines sicheren (absoluten) Revisionsgrundes begeben (vgl.Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl. Rdn. 343 Fn. 616). Sinn undZweck der Rügepräklusionsvorschriften ist es jedoch gerade zu unterbinden, daßdie Besetzungsrüge als bloßes Mittel zu einer aus anderen Gründen für wünschbargehaltenen Urteilsaufhebung benutzt wird (Begr. zum Entwurf des StVÄG 1979,BT-Drucks. 8/976, S. 27).c) Da der Angeklagte, wie bereits seinem Revisionsvortrag entnommen wer-den kann, bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache die unvorschriftsmäßigeGerichtsbesetzung nicht gemäß § 222 b Abs. 1 StPO beanstandet hat, kann er mitder Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO nicht gehört werden.Tepperwien Kuckein Athing789:;n?7@n4ANachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja_______________________DRiG § 45 Abs. 2 Satz 1StPO §§ 338 Nr. 1 Buchst. b, 222 b Abs. 1 Satz 1 - 8 -Bei fehlender Vereidigung eines Schöffen ist das Gericht im Sinne des § 338Nr. 1 StPO nicht vorschriftsmäßig besetzt. Die Revision kann jedoch regelmä-ßig auf den Besetzungsfehler nur gestützt werden, wenn der Beschwerdeführerden Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlungrechtzeitig gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (im Anschluß anSenatsurteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00).BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 4 StR 21/03 - LG Bielefeld
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