BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 216/10 vom 22. Juni 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und des Beschwerdef374hrers am 22. Juni 2010 gem344337 247247 206a, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 4. Dezember 2009 a) aufgehoben, soweit der Angeklagte in den F344llen 37 bis 44 der Urteilsgr374nde verurteilt worden ist, in-soweit wird das Verfahren eingestellt; die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen insofern der Staatskasse zur Last; b) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge, des uner-laubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 34 F344llen und der unerlaubten Abgabe von Bet344u-bungsmitteln schuldig ist, c) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe, die Einzie-hung, den Verfall von Wertersatz und den erweiter-ten Verfall mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die weiteren Kos- - 3 - ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im 334brigen - wegen unerlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln, wegen unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in 37 F344llen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in f374nf F344llen, dabei in vier F344llen gewerbsm344337ig handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einziehung von sichergestellten Bet344u-bungsmitteln und "Bet344ubungsmittelutensilien" sowie den Verfall von Wertersatz in H366he von 3.290 200 und den erweiterten Verfall von 5.605 200 angeordnet. Ge-gen das Urteil richtet sich die auf Verfahrensr374gen und die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten. Sie hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Das Verfahren ist in den F344llen 37 bis 44 der Urteilsgr374nde einzustel-len, da es insofern an einem wirksamen Er366ffnungsbeschluss fehlt. 2 a) Wegen der F344lle 1 bis 36 der Urteilsgr374nde hatte die Staatsanwalt-schaft am 28. Mai 2009 Anklage erhoben, die das Landgericht mit Beschluss vom 8. Juli 2009 unver344ndert zum Hauptverfahren zugelassen hat; zugleich hat es beschlossen, die Hauptverhandlung mit der Vorsitzenden und - neben den Sch366ffen - nur einer Beisitzerin durchzuf374hren. In der daraufhin begonnenen 3 - 4 - Hauptverhandlung beschloss die Strafkammer am 6. Oktober 2009, die am 23. September 2009 ferner erhobene Anklage zur Hauptverhandlung zuzulas-sen, mit der dem Angeklagten die sp344ter als F344lle 37 bis 44 abgeurteilten Taten zur Last gelegt wurden. b) Diese Verfahrensweise war fehlerhaft. Bez374glich der dem Angeklagten in der Anklage vom 23. September 2009 zur Last gelegten Taten fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Er366ffnungsbeschlusses. Denn die gro337e Strafkammer hat 374ber die Er366ffnung des Hauptverfahrens und die Zulas-sung der Anklage nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Sch366ffen entschieden, sondern in der ge-m344337 247 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Sch366ffen. Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfah-renshindernis, das zur Aufhebung des Urteils in den F344llen 37 bis 44 der Ur-teilsgr374nde und zur Einstellung des Verfahrens f374hrt (zum Ganzen BGH, Be-schluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08, NStZ 2009, 52, und - auch zur Kos-tenentscheidung - Urteil vom 21. Januar 2010 - 4 StR 518/09 jeweils m.w.N.). 4 2. Zu den Einziehungs- und Verfallanordnungen hat der Generalbundes-anwalt in der Antragsschrift vom 6. Mai 2010 ausgef374hrt: 5 "1. Die Einziehungsanordnung, die lediglich auf zwei Sicher-stellungsprotokolle verweist, bezeichnet die einzuziehenden Bet344ubungsmittel und Bet344ubungsmittelutensilien nicht genau genug. Bei einer Einziehungsanordnung m374ssen die einzuzie-henden Gegenst344nde so genau bezeichnet sein, dass bei al-len Beteiligten und der Vollstreckungsbeh366rde Klarheit 374ber den Umfang der Einziehung besteht; die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis gen374gt nicht (BGH, Beschluss vom 25. August 2009, 3 StR 291/09 m.w.N.). Bei der Einziehung von Bet344ubungsmitteln geh366rt dazu insbesondere die Angabe - 5 - von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts (Senat, Beschluss vom 12. Oktober 1999, 4 StR 391/99). Diesen Anforderungen wird die Einziehungsanordnung des Urteils nicht gerecht. Da sich die Anordnung auch mit Hilfe der Urteilsgr374nde nicht so genau konkretisieren l344sst, dass sie vom Senat erg344nzt werden k366nnte (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2007, 1 StR 251/07), ist sie aufzuheben. 2. In der Wohnung des Angeklagten wurde Bargeld in H366he von 8.895,- Euro sichergestellt (UA S. 6), welches nach An-sicht der Kammer aus Drogengesch344ften stammt (UA S. 32). Allerdings erschlie337t sich nicht, wieso ein Teilbetrag in H366he von 3.290,- Euro "aus den Bet344ubungsmittelgesch344ften" stam-men soll und der andere Teilbetrag in H366he von 5.605,- Euro aus anderen nicht abgeurteilten Drogengesch344ften, so dass insoweit der erweiterte Verfall nach 247 73d StGB i.V.m. 247 33 Abs. 1 BtMG anzuordnen war. Abgesehen davon, dass bei ei-ner Zuordnung des sichergestellten Geldes zu den abgeurteil-ten Gesch344ften die Einziehung [richtig: Verfall] nach 247 73 StGB zu erfolgen hat - wieso die Kammer einen Wertersatz-verfall nach 247 73a StGB angenommen hat, ist nicht nachvoll-ziehbar - erfordert der Vorrang des 247 73 StGB gegen374ber der subsidi344ren Vorschrift des 247 73d StGB, dass vor einer Anwen-dung des 247 73d unter Aussch366pfung der zul344ssigen Beweis-mittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzun-gen des 247 73 StGB erf374llt sind (Senat, Urteil vom 11. Dezem-ber 2008, 4 StR 386/08 m. zahlr. w.N.). Dem werden die ledig-lich pauschalen Ausf374hrungen der Kammer (UA S. 32) nicht gerecht, sie erm366glichen dem Revisionsgericht nicht die Pr374-fung, ob das Gericht die Vorschriften der 247247 73 ff. StGB richtig angewendet hat". Dem schlie337t sich der Senat an. Zudem kann die Anordnung des Verfalls von Wertersatz schon infolge der Teileinstellung keinen Bestand haben. 6 3. Vorsorglich bemerkt der Senat, dass die auf 247 353 Abs. 2 StPO beru-hende Aufhebung der den Verfallentscheidungen zuzuordnenden Feststellun-gen nicht die sogenannten doppelrelevanten Tatsachen erfasst, die auch den 7 - 6 - Schuld- oder Strafausspruch tragen (z. B. die Feststellungen zu den Einkaufs- und Verkaufspreisen; vgl. n344her Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. Einl. 187; 247 353 Rdn. 20); insoweit sind nur erg344nzende Feststellungen zul344ssig, die den bin-dend gewordenen nicht widersprechen d374rfen. Ernemann Solin-Stojanovi Cierniak Mutzbauer Bender
Full & Egal Universal Law Academy