BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil4 StR 233/02 vom10. Oktober 2002in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Oktober2002, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofMaatz,Athing,Dr. Ernemann,Richterin am BundesgerichtshofSost-Scheible als beisitzende Richter,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten H. ,Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten W. ,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Frankenthal vom 15. Februar 2002,soweit es den Angeklagten H. betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben. Indiesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichtszurückverwiesen.2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbe-zeichnete Urteil, soweit es den Angeklagten W. be- trifft, wird verworfen. Insoweit trägt die Staatskasse dieKosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Ange-klagten erwachsenen notwendigen Auslagen.3. Die Revision des Angeklagten H. gegen das vorbe- zeichnete Urteil wird verworfen.Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.Von Rechts wegen - 4 -Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 36 Fällen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und bei diesem Angeklagteneinen Betrag in Höhe von 30.000 nrrr !rg-ten W. hat das Landgericht wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen unter Freisprechung imübrigen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten er-kannt und bei ihm einen Betrag in Höhe von 13.000 "#rr$r%&'e-gen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte H. und die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen.Der Angeklagte H. stellt das angefochtene Urteil insgesamt zur Überprüfungdurch das Revisionsgericht. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zuUngunsten beider Angeklagten eingelegten Rechtsmittel die Höhe der Verfalls-beträge. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben den aus der Urteils-formel ersichtlichen Teilerfolg; die Revision des Angeklagten H. ist unbe- gründet.I.Revision der Staatsanwaltschaft1. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten H. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht den den AngeklagtenH. betreffenden Verfallsbetrag auf 30.000 ()+*-,.0/12!*-,43 73 c - 5 -Abs. 1 StGB von einem weiter gehenden Verfall abgesehen hat, halten derrechtlichen Nachprüfung nicht stand.a) Zutreffend ist das Landgericht allerdings zunächst davon ausgegan-gen, daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips dergesamte Verkaufserlös aus den Betäubungsmittelgeschäften für verfallen zuerklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Von dem hiernach errechneten Ge-samtbetrag in Höhe von 164.200 DM (entsprechend 83.954 5,1!)76!e-richt sodann rechtsfehlerfrei (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2) uneinbringli-che Außenstände in Höhe von 10.000 DM sowie weitere 25.000 DM für denWert der Gegenstände, auf die der Angeklagte (ohne Berücksichtigung desPkw) verzichtet hat, abgezogen und ist, da die Gewinne aus den Drogenge-schäften verbraucht sind und der Angeklagte über keine weiteren Geldmittelverfügt, mithin der Verfall des Verkaufserlöses unmöglich geworden ist, für dieAnordnung des Wertersatzverfalls nach § 73 a StGB von einem maßgeblichenBetrag von 129.200 DM (entsprechend 66.059 5/!)+!8&"9 :)sich keinen Rechtsfehler auf (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2); die Beschwer-deführerin erhebt insoweit auch keine Einwendungen.b) Dagegen kann die Entscheidung, mit der das Landgericht gestützt aufdie Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB lediglich einen Betrag in Höhe von 30.000 r)0?@%)+!#A0B#CDrErrF,1GH":*-,-(e-stehen bleiben.aa) Allerdings hat der Senat keine grundlegenden Bedenken dagegen,daß das Landgericht im Rahmen der Ermessensentscheidung "nicht vollständigaußer Betracht" gelassen hat, "daß die errechnete Höhe des Verfallsbetrages - 6 -letztlich auch auf die umfassende Aufklärungs- und Geständnisbereitschaft desAngeklagten zurückgeht, indem er seinen Tatbeitrag vollständig aufgedecktund letztlich auch Taten eingeräumt hat, die ihm ohne sein Zutun nicht hättennachgewiesen werden können" (UA 23). Da, wie das Landgericht zu Rechtausführt, "im Hinblick auf das anzuwendende Bruttoprinzip jede gestandeneEinzeltat direkten Bezug zu der jeweiligen Höhe des Verfallsbetrages gewinnt"(UA 23), könnte der generelle Ausschluß der Berücksichtigung dieses Umstan-des im Rahmen der Ermessensentscheidung in maßgeblicher Weise einer Ge-ständnisbereitschaft von Betäubungsmittelstraftätern und damit einer im öffent-lichen Interesse liegenden effektiven Aufklärung einschlägiger Straftaten ent-gegenwirken (vgl. auch BGHSt 38, 23, 26). Ebenso durfte das Landgericht dar-auf abstellen, die Resozialisierung des Angeklagten nicht durch zu hohe finan-zielle Belastungen zu gefährden (BGHR StGB § 73 c Härte 4 und 6; BGH NStZ2001, 42).bb) Die Verfallanordnung hält gleichwohl rechtlicher Prüfung nicht stand,weil die Grundlagen für die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetansind.Zu Recht hat das Landgericht allerdings die Anwendungsvoraussetzun-gen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB angenommen. Diese Vorschrift eröff-net dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oderteilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit der Wert des Erlangten zurZeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhandenist. Das ist hier der Fall. Denn die Feststellungen belegen, daß der Angeklagteaußer den Gegenständen, auf die er verzichtet hat, und dem bei der Bemes-sung des Verfallsbetrages berücksichtigten Schätzwert des Pkw von 30.000,- - 7 -DM über keine weiteren Geldmittel oder Vermögen verfügt und etwaige wei-tere Gewinne aus den Drogengeschäften ... verbraucht sind (UA 22). OhneErfolg wendet sich die Beschwerdeführerin insbesondere dagegen, daß dasLandgericht den von dem Angeklagten im Wege der Erbschaft nach dem Todseiner Großmutter 1997 erlangten nach den Feststellungen hälftigen Mitei-gentumsanteil an dem von ihm und seiner Mutter bewohnten Anwesen mit derErwägung außer Ansatz gelassen hat, dieser Eigentumsanteil des Angeklagtenstehe "in keinem Zusammenhang mit seinen hier zu behandelnden Taten undstell(e) dementsprechend nicht dem Gesetzeswortlaut folgend 'etwas aus derTat Erlangtes' dar" (UA 23).Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Ver-mögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat; eben-sowenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte dievorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hatoder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mitden so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat(BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298). Deshalb scheidet nach derRechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach §73 c Abs. 1 Satz 2 StGB aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermö-gen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem verfallbaren Betrag zurückbleibt(BGHR aaO). Diese Rechtsprechung ist aber nicht dahin zu verstehen, daß aufden Wert des vorhandenen Vermögens als solchen abzustellen sei, ohne daßseine Herkunft noch von Bedeutung wäre. Wie der Bundesgerichtshof in derzitierten Entscheidung dazu näher ausgeführt hat, liegt es in diesen Fällen nurnahe (vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 73 c Rdn. 4: in der Regel),daß der Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden - 8 -ist. Doch ist das nicht mehr als eine widerlegbare Vermutung, die in Fällengreifen kann, in denen etwa im Zusammenhang mit Grundeigentum das ausStraftaten erlangte Geld zur Entschuldung des noch vorhandenen Grundstücksverwendet wurde (vgl. BGHSt 38, 23, 25; BGHR aaO). So verhält es sich je-doch wie der Generalbundesanwalt zu Recht meint nicht, wenn, wie hier,zweifelsfrei feststeht, daß der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbarenZusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten (hier mehrere Jahre vor derenBegehung und zudem im Wege der Erbfolge) erworben wurde. Ist der Wertdes Erlangten, d.h. der Wert des dem Täter anfangs zugeflossenen Vermö-gensvorteils (Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 c Rdn. 10) verbraucht, so ist derWert nicht deshalb im Vermögen vorhanden, weil der Täter über weiteresVermögen verfügt. Eine andere Auslegung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGBstünde auch im Widerspruch zum Wortlaut der Vorschrift, der gerade nicht aufden Wert des Vermögens, sondern auf den Wert des Erlangten in dem Vermögen abstellt.Eine effektive Gewinnabschöpfung über die Verfallvorschriften wird da-durch nicht in Frage gestellt. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch wennes in keiner denkbaren Beziehung zum nicht mehr vorhandenen Wert desErlangten steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGBnicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zutreffenden Entscheidung (BGHSt aaO). Ob überhaupt und bejahendenfalls inwelchem Umfang von der Anordnung des an sich verfallbaren Betrages abzu-sehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, läßt sich sachgerecht nur unterBerücksichtigung der Auswirkungen dieser Maßnahme auf den Angeklagtenentscheiden. Dazu gehören in erster Linie die wirtschaftlichen Folgen, wobeiein Absehen von der Verfallanordnung umso weniger in Betracht kommen wird, - 9 -je weniger den Angeklagten die Anordnung gemessen an seinem Vermö) Deshalb hätte das Landgericht hier zunächst den Nettowert desWohngrundstücks feststellen und davon ausgehend den Wert des Miteigen-tumsanteils des Angeklagten als vorhandenes Vermögen berücksichtigen müs-sen. Da es daran fehlt, kann die auf den Betrag von 30.000 ()+*-,.Verfallanordnung schon deshalb keinen Bestand haben. Daran ändert nichts,daß das Landgericht seine Entscheidung - ersichtlich hilfsweise - auch auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt hat. Lediglich mittelbare Auswirkungen der Maß- nahme auf Dritte, etwa mit dem Täter zusammenlebende Familienangehörigewie hier die Mutter des Angeklagten, finden dabei schon nach dem Wortlautdes § 73 c StGB nur insoweit Berücksichtigung, als sie sich für den Betroffe-nen selbst als Härte darstellen. Auch darüber kann erst befunden werden,wenn der Wert des vorhandenen Vermögens feststeht.c) Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, daß derAusspruch über die Verfallanordnung auch deshalb nicht bestehen bleibenkann, weil das Landgericht nicht erkennbar gemacht hat, auf welcher konkretenBerechnungsgrundlage es zu dem festgesetzten Verfallsbetrag gelangt ist. Daß"die Kammer unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw Audi A 8 sowieunter nochmaliger Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens einenVerfallsbetrag in Höhe von 30.000 I1JK)+)+L*-,-%!M,1GINPO" 25),genügt den Anforderungen an die Darlegung nicht (vgl. BGH NStZ-RR 2000,365). - 10 -d) Über die Festsetzung des Verfallsbetrages gegen den AngeklagtenH. ist deshalb neu zu befinden. Soweit dabei das Landegericht den Betrag "unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw Audi A 8 bemessen, voneiner Einziehung des Pkw selbst aber abgesehen hat, mag - wie die Be-schwerdeführerin meint - letztere Entscheidung rechtsfehlerhaft sein, weil derPkw Tatmittel war, als solches gemäß § 74 Abs. 1 StGB der Einziehung unter-lag und die Eintragung der Mutter des Angeklagten als Halterin im Kfz-Briefnichts darüber aussagt, daß ihm nicht auch das Eigentum an dem Fahrzeugzusteht (vgl. BGHR BGB § 932 Abs. 2 Erwerb, gutgläubiger 1, 3, 6, 7). Dochhat sich dies weder zugunsten noch zulasten des Angeklagten auf die Bemes-sung des Verfallsbetrages ausgewirkt, weil das Landgericht den Schätzwertdes Pkw zutreffend dem vorhandenen Wert des Erlangten zugerechnet hat.2. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten W. Die Anordnung, mit der das Landgericht gegen den Angeklagten W. einen Betrag in Höhe von 13.000 r)
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