BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS4 StR 239/03 vom25. November 2003in der Strafsachegegen1. 2. zu 1. wegen Betrugeszu 2. wegen Beihilfe zum Betrug - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdeführer am 25. November 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Kaiserslautern vom 31. Januar 2003 aufge-hoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußerenTatgeschehen aufrechterhalten.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten derRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Betruges in16 Fällen und den Angeklagten Dr. Sch. wegen Beihilfe hierzu schuldig ge-sprochen; es hat den Angeklagten N. zu einer zur Bewährung ausgesetz-ten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und den Ange-klagten Dr. Sch. zu einer Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 70 verurteilt. Mit ihren Revisionen gegen dieses Urteil rügen die Angeklagten dieVerletzung materiellen Rechts; der Angeklagte Dr. Sch. erhebt darüber hin-aus Verfahrensbeschwerden. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Be-schlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen sind die Revisionen un- - 3 -begründet (§ 349 Abs. 2 StPO); insoweit wird auf die Antragsschriften des Ge-neralbundesanwalts vom 21. Juli 2003 Bezug genommen.1. Nach den Feststellungen des Landgerichts mußte sich der AngeklagteN. aufgrund seines Gesundheitszustandes seit 1996 vorwiegend parente-ral, d. h. unter Umgehung des Magen-Darm-Kanals zentralvenös ernähren. DieKosten der Infusionen der hochkalorischen Nahrung und der Hilfsmittel im Ge-samtwert von DM 436,64 täglich trug die gesetzliche Krankenkasse (TKK), beider der Angeklagte N. krankenversichert war. Die mit einer Ernährungsbe-raterin abgestimmten Kalorienmengen verordnete ihm sein Hausarzt, der Mit-angeklagte Dr. Sch. . Im Tatzeitraum (18. Juni 1997 bis 28. August 1998)verlangte der Angeklagte N. , daß der Mitangeklagte ihm zunächst dasDoppelte und ab dem 9. Februar 1998 das Dreifache der täglichen Kalorienbe-darfsmenge verschrieb. In den abgeurteilten 16 Fällen verordnete der Ange-klagte Dr. Sch. diese Übermengen an Infusionslösungen und Hilfsmittel(Katheterbedarf), ohne daß dafür eine entsprechende ärztliche Indikation vor-lag. Die gemäß der Vorlage der kassenärztlichen Rezepte durch die Apothekenausgelieferten Übermengen verwendete der Angeklagte N. wie von ihmvon vornherein geplant auf nicht feststellbare Art anderweitig, was der Ange-klagte Dr. Sch. billigend in Kauf nahm.Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten N. als Betrug in16 Fällen gewertet, weil er unter Mithilfe des Angeklagten Dr. Sch. und dergutgläubigen Apotheker die Techniker-Krankenkasse (TKK) getäuscht habe,indem er "dieser die Rezepte vorlegen ließ und dadurch den Eindruck erweck-te, die Verordnungen seien medizinisch indiziert und die Medikamente ... wür-den von ihm zu seiner Gesunderhaltung alle verbraucht" (UA 56). Die TKK ha-be irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung getroffen, "indem sie an die Apo- - 4 -theker gezahlt und damit den Angeklagten von seiner Verpflichtung (zur Kauf-preiszahlung) befreit hat".2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen Betruges bzw.Beihilfe hierzu nicht. Der Angeklagte N. hat weder durch Täuschung derKrankenkasse noch durch Täuschung der Apotheker einen von ihm erstrebtenVermögensvorteil erreicht. Insoweit hat das Landgericht die tatsächlichen undrechtlichen Besonderheiten des kassenärztlichen Abrechnungs- und Sachlei-stungssystems, die der Prüfung des Betrugsvorwurfs gemäß § 263 Abs. 1 StGBzugrunde zulegen sind (vgl. auch BGH NStZ 1993, 388), außer acht gelassen.a) Nach §§ 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V haben dieVersicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch aufKrankenbehandlung. Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind Arznei-,Verband-, Heil- und Hilfsmitteln als Sachleistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 Satz1 SGB V). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur da-durch begründet werden, daß ein Vertragsarzt das Arzneimittel auf Kassenre-zept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt;denn die §§ 31 ff. SGB V begründen keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprü-che auf "Versorgung" mit von dem Versicherten gewählten Arznei- oder Hilfs-mitteln, sondern ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimmtes Arznei-mittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm alsärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rah-menrechts vom Vertragsarzt als einem mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht"beliehenen" Verwaltungsträger verschrieben wird (vgl. BSGE 73, 271, 278 f.,280 f.; 77, 194, 199 f.: "Vertragsarzt als 'Schlüsselfigur' der Arzneimittelversor-gung"; vgl. auch BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 3, S. 9; SozR 3-2500 § 13SGB V Nr. 12, S. 59; krit. Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Ver- - 5 -tragsarztrechts 2002, § 12 Rdn. 17 ff.). Bei Verordnung einer Sachleistunghandelt der Vertragsarzt also kraft der ihm durch das Kassenarztrecht verlie-henen Kompetenzen (vgl. etwa §§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V) als Ver-treter der Krankenkasse (BSGE 73, 271, 278; 77, 194, 200). Mit Wirkung fürund gegen die Krankenkasse gibt er die Willenserklärung zum Abschluß einesKaufvertrages über die verordneten Medikamente ab.Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mitVorlage der kassenärztlichen Verordnung durch den Versicherten (als Boten)angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordneteArzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasseund dem Apotheker unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter derKrankenkasse geschlossenen Vertrag zugunsten des Versicherten (vgl.BSGE 77, 194, 200; Schmidt in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung,Bd. 2, Stand: 48. Lfg. November 2002, § 31 SGB V Rdn. 95). Nach andererAuffassung soll zwar der Kaufvertrag zwischen Apotheker und Versichertemzustande kommen, wobei die daraus resultierende Zahlungspflicht des Versi-cherten die Krankenkasse durch eine antizipierte Schuldübernahme überneh-me, der Apotheker also ebenfalls einen Zahlungsanspruch gegenüber der zurErstattung verpflichteten Krankenkasse habe (vgl. Obermayer, Das ärztlicheRezept, Diss. Gießen 1991, S. 148 ff., 152; Schmitt, Leistungserbringung durchDritte im Sozialrecht, 1990, S. 217 ff., 232, 237; Wigge, NZS 1999, 584, 586unter Hinweis auf die insoweit nicht tragenden Erwägungen in BGHZ 89,250, 254 f.; jeweils m.w.N.). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sichaber bei den hier zu entscheidenden Fragen nicht aus.Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des kassenärztlichen Rezeptes eineeigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, deren Modalitäten in § 17 Apo- - 6 -BetrO und soweit es sich um spezielle Pflichten bei der Arzneimittelabgabean Versicherte handelt in § 129 SGB V und in den das Nähere bestimmendenRahmenverträgen über die Arzneimittelversorgung auf Bundesebene (§ 129Abs. 2 bis 4 SGB V) bzw. ergänzenden Arzneilieferungsverträgen auf Landes-ebene (§ 129 Abs. 5 SGB V) festgelegt sind. Er hat insoweit zunächst zu prü-fen, ob die vorgelegte ärztliche Verordnung (§§ 73 Abs. 2 Nr. 7, 129 Abs. 1SGB V) den formalen Anforderungen entspricht, sie beispielsweise den Na-men, die Berufsbezeichnung und die Anschrift des verschreibenden Arztes,den Namen der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist und die abzuge-bende Menge der verschriebenen Arzneimittel enthält (vgl. etwa § 4 Abs. 2Arzneilieferungsvertrag vom 4. Mai 1995 ALV -, abgedruckt bei Gerdel-mann/Rostalski, Arzneimittel Rezeptprüfung, Beratung und Regress, Stand:September 2003, Bd. 1, Nr. 270; s. auch § 2 Abs. 1 der Verordnung über ver-schreibungspflichtige Arzneimittel vom 30. August 1990, BGBl. I 1866).Daneben hat er zu prüfen, ob das Arzneimittel von der Versorgung nach § 31SGB V ausgeschlossen ist (§§ 34, 93 SGB V). Schließlich muß er gemäß § 17Abs. 8 ApoBetrO einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneterWeise entgegentreten, insbesondere den Empfänger der Medikamente infor-mieren und beraten, um dazu beizutragen, Gefahren im Umgang mit Arznei-mitteln zu verhüten oder zu mindern, wobei die ärztliche Therapie nicht beein-trächtigt werden darf (vgl. auch § 20 ApoBetrO).Über diese pharmazeutische und pharmakologische Prüfungspflicht hin-aus ist der Apotheker grundsätzlich nicht verpflichtet, die Angaben des Arzteszu überprüfen, insbesondere ob die Verschreibung sachlich begründet ist (§ 4Abs. 4 Satz 3 ALV; vgl. auch BSGE 77, 194, 207 f., 209; Cyran/Rotta, Apothe-kenbetriebsordnung, 4. Aufl. [Stand: 1. Juli 2000] § 17 Rdn. 22;Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung 5. Aufl. Stand: 1999, § 17 Rdn. - 7 -125; Obermayer, aaO, S. 163 ff.); denn es wäre eine zeitlich-fachliche Überfor-derung des Apothekers und würde seiner Stellung im System der Kassenver-sorgung nicht entsprechen, wenn er jedes ihm vorgelegte Rezept auf dessenmedizinische Richtigkeit überprüfen sollte (BSGE aaO). Nach der sozialrechtli-chen Kompetenzverteilung ist der Apotheker "weder ein medizinischer Ober-gutachter noch eine Aufsichtsbehörde des Arztes" (BSGE aaO); allein dieKrankenkasse kann die Nichterforderlichkeit einer Leistung im Sinne des § 12Abs. 1 SGB V überprüfen lassen und bei den entsprechenden Prüfungsgremi-en eine Wirtschaftlichkeitsprüfung (auch) mit dem Ziel eines Arzneimittelre-gresses beantragen (§ 106 Abs. 2, 2a Nr. 1, 5 SGB V; vgl. im einzelnen dazuauch Schwerdtfeger NZS 1998, 97, 101 f.). Weiterhin kann die Krankenkassegegen Vertragsärzte, die ihre vertragsärztlichen Pflichten nicht ordnungsgemäßerfüllen, bei der Kassenärztlichen Vereinigung Maßnahmen nach § 81 Abs. 5SGB V anregen bzw. die Entziehung der Zulassung (§ 95 Abs. 6 SGB V) be-antragen (vgl. im einzelnen BSGE 77, 194, 203).b) Ausgehend von diesen Grundsätzen halten die Erwägungen desLandgerichts zur Täuschung durch den Angeklagten N. rechtlicher Über-prüfung nicht stand.Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes inder Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrerTatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt odereinen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt(BGHSt 47, 1, 3 m.w.N.). Bei schlüssigem Verhalten ist entscheidend, welcherErklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschau-ung zukommt (vgl. auch BGH NJW 1995, 539 f.). - 8 -aa) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daßder Angeklagte N. bei den Apothekern keinen tatbestandsmäßigen Irrtumerregt hat. Soweit mit der Vorlage der Rezepte konkludent behauptet wordenist, daß es sich bei den vom Vertragsarzt verschriebenen Medikamenten undHilfsmittel um notwendige Leistungen handele, fehlt es an einem Irrtum derApotheker, der für die von ihnen jeweils getroffene Verfügung, die Aushändi-gung der parenteralen Nahrung an den Angeklagten N. , kausal gewordenist. Ob die Leistungen notwendig im Sinne des § 12 Abs. 1 SGB V sind, habendie Apotheker grundsätzlich nicht zu prüfen. Da es sich bei den eingereichtenRezepten um ordnungsgemäß ausgestellte kassenärztliche Verordnungenhandelte, waren die Apotheker aufgrund des Rechtsanspruchs der Versi-cherten auf Versorgung im Sinne des § 31 SGB V verpflichtet (§ 4 Abs. 1Satz 1 ALV), die kassenärztlichen Verschreibungen gemäß § 17 Abs. 4 Apo-BetrO unverzüglich einzulösen ("zivilrechtlicher Kontrahierungszwang", vgl.auch Cyran/Rotta aaO Rdn. 158; Pfeil/Pieck/Blume aaO Rdn. 125; Obermayer,aaO, S. 164, 166); hierbei war es für sie ohne Bedeutung, ob die verschriebe-nen Medikamentenmengen das Maß des Notwendigen (§ 12 Abs. 1 SGB V)überschritten.Ob etwas anderes für den Fall gilt, daß die kassenärztliche Verordnungin der Weise offensichtlich mißbräuchlich ist, daß (ausnahmsweise) die Ver-pflichtung des Apothekers begründet wird, die Abgabe der Überverordnungs-menge zu verweigern (vgl. auch BSGE 77, 194, 208), kann letztlich dahin ge-stellt bleiben. Nur bei ganz offensichtlichen, objektiv klar erkennbaren Verlet-zungen kassenärztlicher Pflichten darf der Apotheker, der bei Zweifeln an derRichtigkeit der Verschreibung jedoch zunächst Rückfrage beim Arzt nehmenmuß (vgl. dazu Cyran/Rotta aaO und Rdn. 22, 261; Pfeil/Pieck/Blume aaORdn. 155), das verschriebene Arzneimittel allerdings nur für eine kurze Über- - 9 -gangszeit bis zum Eingreifen der von den Prüfinstanzen zu ergreifenden Maß-nahmen (vgl. auch BSGE aaO, S. 208 f.) nicht abgeben. Besteht der ver-schreibende Arzt auf uneingeschränkter Beachtung seiner Verschreibung, soist der Apotheker regelmäßig berechtigt und verpflichtet, die ärztliche Verord-nung auf Kosten der Krankenkasse auszuführen (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO).Daß die Verletzung der kassenärztlichen Pflichten in dieser Weise of-fensichtlich gewesen ist, ist weder festgestellt noch liegt sie nach den bishergetroffenen Feststellungen nahe. Dagegen spricht schon der Umstand, daß dieKrankenkasse keinen Anlaß gesehen hat, den Angeklagten Dr. Sch. im Tat-zeitraum an der Fortsetzung der Verordnungsweise zu hindern. Die TKK er-füllte vielmehr ihre Zahlungsverpflichtungen auch dann noch, als ihr der Apo-theker F. seine Bedenken hinsichtlich der Verordnungsmenge mitteilte. Hin-zu kommt, daß die Apotheker regelmäßig keinen (medizinischen) Einblick indas Arzt-Patienten-Verhältnis haben, so daß sich ihnen die Notwendigkeit so-zialversicherungsrechtlicher Leistungen gerade nicht erschließt.bb) Der Angeklagte N. hat aber auch keine seinen Vermögensvorteilbewirkende Täuschungshandlung gegenüber der Krankenkasse begangen.Die Vermögensverfügung, die letztlich den Vorteil des AngeklagtenN. und spiegelbildlich den Schaden der Krankenkasse bewirkt hat, hat derMitangeklagte Dr. Sch. durch Ausstellung der die Krankenkasse zur Leistungverpflichtenden Arzneimittelverordnungen getroffen. Der Angeklagte Dr. Sch. insoweit als Vertreter der TKK handelnd kannte jedoch nach den Feststel-lungen die den Mangel begründenden Umstände; insoweit wurde die Kranken-kasse nicht getäuscht. - 10 -Auch durch die mit Wissen des Angeklagten N. erfolgte Weiterlei-tung der ärztlichen Verordnungen an die TKK durch die (gutgläubigen) Apothe-ker hat er keine Täuschung der Krankenkasse begangen, die diese zu einerihm vorteilhaften Vermögensverfügung veranlaßt hätte. Sofern die Kranken-kasse überhaupt eine inhaltliche Prüfung auf die medizinische Notwendigkeitverordneter Heilmittel nach Leistungserbringung vornimmt, erfolgt diese wie ausgeführt ausschließlich im Hinblick auf eine nachträgliche Korrekturmedizinisch nicht indizierter Maßnahmen im Innenverhältnis des Vertragsarzteszur Krankenkasse (vgl. Schwerdtfeger aaO S. 101; Igl in GK-SGB V, Stand:Juni 1999, § 12 Rdn. 32 m.w.N.). Insoweit bestünde jedoch keine Stoffgleich-heit zwischen der unterlassenen Geltendmachung etwaiger Regreßansprüchegegenüber dem Angeklagten Dr. Sch. und dem vom Angeklagten N. er-strebten Vermögensvorteil.Nach alledem können die Schuldsprüche keinen Bestand haben.3. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der AngeklagteN. aber an einer durch den Angeklagten Dr. Sch. zum Nachteil der TKKbegangenen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) beteiligt.a) Tathandlung der Untreue des Angeklagten Dr. Sch. nach § 266Abs. 1 StGB ist seine im Außenverhältnis wirksame, aber im Verhältnis zumGeschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis zur Vermögens-verfügung oder Verpflichtung (Mißbrauchstatbestand).Nach den Prinzipien des kassenärztlichen Abrechnungssystems handeltder Vertragsarzt bei Ausstellung einer Verordnung wie ausgeführt als Ver-treter der Krankenkasse, indem er an ihrer Stelle das Rahmenrecht des einzel-nen Versicherten auf medizinische Versorgung konkretisiert. Der Kassenarzt - 11 -darf allerdings den materiellen (und formellen) Rahmen der kassenärztlichenVersorgung nicht verlassen (vgl. nur BSGE 73, 271, 278, 281 f.). Er darf des-halb Leistungen, die jenseits der Bandbreite offener Wertungen nach den Re-geln der ärztlichen Kunst (vgl. Schwerdtfeger aaO, S. 101) eindeutig nicht not-wendig, nicht ausreichend oder unzweckmäßig sind, nicht verordnen (§§ 12Abs. 1 Satz 2, 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Verschreibt der Kassenarzt dennochein Medikament zu Lasten der Krankenkasse, obwohl er weiß, daß er die Lei-stung wie hier im Sinne des § 12 Abs. 1 SGB V nicht bewirken darf, miß-braucht er diese ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Damit verletzt erseine Betreuungspflicht gegenüber dem betroffenen Vermögen der Kranken-kasse. Indem der Arzt Medikamente auf Rezept verschreibt, erfüllt er die imInteresse der Krankenkasse liegende Aufgabe, gemäß § 31 Abs. 1 SGB V ihreMitglieder mit Arzneimitteln zu versorgen. Da er bei Erfüllung dieser Aufgabeder Krankenkasse gegenüber kraft Gesetzes (§ 12 Abs. 1 SGB V) verpflichtetist, nicht notwendige bzw. unwirtschaftliche Leistungen nicht zu bewirken,kommt darin eine Vermögensbetreuungspflicht zum Ausdruck (vgl. auch Goet-ze, Arzthaftungsrecht und kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot, 1989,S. 178). Der Arzt nimmt insoweit Vermögensinteressen der Krankenkasse wahr(vgl. Goetze aaO, S. 179).b) Mangels eigener Pflichtenstellung kommt eine Beteiligung des Ange-klagten N. an der Untreue des Angeklagten Dr. Sch. nicht als(Mit-)Täter, sondern nur als Gehilfe (§ 27 StGB) oder naheliegend als An-stifter (§ 26 StGB) in Betracht. Das bedarf jedoch ergänzender Feststellungen. - 12 -c) Einer Änderung der Schuldsprüche durch den Senat steht zudem§ 265 StPO entgegen. Die Schuldsprüche müssen daher insgesamt aufgeho-ben werden. Rechtsfehler hinsichtlich der Feststellungen zum äußeren Ge-schehensablauf weist das angefochtene Urteil nicht aus. Diese Feststellungenkönnen daher bestehen bleiben.Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-ScheibleBGHSt:jaBGHR:jaVeröffentlichung: ja StGB §§ 263, 266SGB V § 12Zur Abgrenzung von Untreue und Betrug gegenüber Krankenkasse und Apo-theker beim Bezug kassenärztlich verordneter, aber nicht notwendiger Medi-kamente.BGH, Beschluß vom 25. November 2003 4 StR 239/03 LG Kaiserslau-tern
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