BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 243/05 vom 24. November 2005 in der Strafsache gegen wegen versuchter Anstiftung zum Mord - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Athing, Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 6. Dezember 2004 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen zur Schuldf344higkeit aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer - Schwurge-richt - des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachr374ge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg. I. Der Angeklagte ist Facharzt f374r Frauenheilkunde. Nach den Feststellun-gen betrieb seine Ehefrau K. S. , die in der Praxis des Angeklagten als Sprechstundenhilfe gearbeitet hatte, seit dem August 2003 die Scheidung. Sie - 4 - hatte bemerkt, "dass der Angeklagte - seiner langj344hrigen Neigung folgend - intime Beziehungen zu anderen Frauen, namentlich zu seinen Patientinnen, unterhielt", und f374hlte sich von dem Angeklagten, der sie aus dem Praxisbetrieb ausgeschlossen hatte, in zunehmendem Ma337e geg344ngelt und in ihren pers366nli-chen Freiheiten geknebelt. Der Angeklagte versuchte, seine Ehefrau, die das alleinige Sorgerecht f374r die beiden gemeinsamen Kinder beanspruchte, als un-geeignet f374r deren Erziehung darzustellen. Unter anderem wandte er sich an den sozialpsychiatrischen Dienst des Landkreises, um eine Einweisung seiner Ehefrau in eine psychiatrische Einrichtung herbeizuf374hren. Nachdem das Familiengericht im Oktober 2003 K. S. das Sorge-recht f374r die ehelichen Kinder 374bertragen und dem Angeklagten ein Umgangs-recht zugesprochen hatte, fasste der Angeklagte den Entschluss, seine Ehefrau t366ten zu lassen. Er hielt den Lebensgef344hrten einer seiner Patientinnen, A. F. , f374r geeignet, die Tat auszuf374hren. Im Oktober oder November 2003 traf sich der Angeklagte in seiner Praxis mit A. F. und dessen Freund M. M. . Der Angeklagte bot die Zahlung von 40.000 Euro als Lohn f374r die Erf374llung des Auftrages, seine Ehefrau zu t366ten, an. A. F. und M. M. waren sich einig, den Auftrag keinesfalls auszuf374hren. A. F. wollte jedoch ausloten, wie weit der Angeklagte gehen w374rde. Nach einem weiteren Treffen mit A. F. und M. M. lie337 der Ange-klagte A. F. zwei 500-Euro-Noten zukommen, von denen F. eine an M. M. weitergab. Im Dezember 2003 bot der Angeklagte M. M. an, er werde 10.000 Euro mehr zahlen, wenn "sie bis zum Ende des Jahres verschwunden" sei. Anfang Januar 2004 suchte der Angeklagte die Lebensge-f344hrtin von A. F. auf und erkl344rte, "es solle jetzt endlich passieren, sie m374sse bedenken, dass sie zwei Kinder habe. Sonst werde er sich sein Geld 374ber ein Inkassounternehmen zur374ckholen." A. F. bef374rchtete nach die- - 5 - sem "Auftritt" des Angeklagten, dass K. S. ernsthaft in Gefahr sei. Er wandte sich deshalb an einen Rechtsanwalt, der die Polizei einschaltete. Der Angeklagte wurde am 10. Januar 2004 nach einem weiteren Treffen mit A. F. , bei dem der Angeklagte erkl344rt hatte, die Sache m374sse bis Mittwoch erledigt sein, in Untersuchungshaft genommen. Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte der versuch-ten Anstiftung zum Mord schuldig gemacht, weil A. F. und M. M. , h344tten sie die Tat ausgef374hrt, aus Habgier gehandelt h344tten. Da der Angeklagte demgegen374ber keines der Mordmerkmale des 247 211 StGB ver-wirklicht habe, sei der gem344337 247 30 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen von drei Jahren bis zu f374nfzehn Jahren Freiheitsstrafe gem344337 247 28 Abs. 1 StGB nochmals zu mildern, so dass von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe auszugehen sei. II. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil schon die Strafrahmenwahl durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet; damit kommt es auf die Ein-zelbeanstandungen der Beschwerdef374hrerin zu den Strafzumessungserw344gun-gen im engeren Sinne nicht an. Dass nach der Vorstellung des Angeklagten von den Tatumst344nden (vgl. BGHR StGB 247 28 Abs. 1 Merkmal 3) die Vorraus-setzungen f374r die obligatorische (vgl. BGHR aaO) Strafmilderung nach 247 28 Abs. 1 StGB vorliegen, ist durch die bisherigen Feststellungen nicht rechtsfeh-lerfrei belegt. 1. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts, bei dem Angeklagten liege keines der Mordmerkmale vor, soweit es die t344terbezogenen Merkmale - 6 - betrifft, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat, wie die Urteilsausf374hrungen belegen, nicht verkannt, dass die Anwendung des 247 28 Abs. 1 StGB ausgeschlossen ist, wenn sowohl Teilnehmer als auch T344ter ein t344terbezogenes Mordmerkmal verwirklicht haben und diese Merkmale gleichar-tig sind (vgl. BGHSt 23, 39, 40; BGH NJW 2005, 996, 997). a) Anhaltspunkte daf374r, dass der Angeklagte selbst aus Habgier gehan-delt haben k366nnte, enthalten die Urteilsfeststellungen nicht. b) Auch die Nichtannahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweg-gr374nde weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Nicht jede T366tung des Intimpartners, die geschieht, weil sich dieser vom T344ter abwenden will, ist des-wegen zwangsl344ufig schon aus niedrigen Beweggr374nden begangen (vgl. BGH StV 1997, 290). Vielmehr beruht eine solche Tat bei einem Motivb374ndel nur dann auf niedrigen Beweggr374nden, wenn das Hauptmotiv oder die vorherr-schenden Motive, die der Tat ihr Gepr344ge geben, nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen (vgl. BGHR 247 211 Abs. 2 niedrige Beweg-gr374nde 20). Die Wertung des Landgerichts, im Hinblick darauf, dass es sich um einen durch wechselseitige Vorw374rfe und Dem374tigungen gepr344gten Bezie-hungskonflikt gehandelt habe, und im Hinblick auf die Auseinandersetzungen um das Sorgerecht f374r die Kinder seien die Beweggr374nde des Angeklagten 204je-denfalls223 nachvollziehbar, ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. 2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die - pau-schale - Verneinung des Mordmerkmals der Heimt374cke. W374rde der Hauptt344ter nach der Vorstellung des Anstiftenden von den Tatumst344nden bei dem ange-strebten T366tungsdelikt ein tatbezogenes Merkmal der zweiten Gruppe des 247 211 StGB verwirklichen, ist f374r eine Strafmilderung nach 247 28 Abs. 1 StGB - 7 - kein Raum (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997 m.w.N.). Ist das angestrebte T366-tungsdelikt nach der Vorstellung des Anstiftenden ein Heimt374ckemord, bleibt es bei der streng akzessorischen Bestrafung des Teilnehmers, so dass bei einer versuchten Anstiftung zum Heimt374ckemord der nur einmal nach 247 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemilderte Ausgangsstrafrahmen von drei Jahren bis f374nfzehn Jahren Freiheitsstrafe zu Grunde zu legen ist. Zu der Fra-ge, ob der Vorsatz des Angeklagten eine m366gliche Verwirklichung des Mord-merkmals der Heimt374cke bei der angestrebten T366tung seiner Ehefrau durch die damit beauftragten T344ter umfasste, verhalten sich die Urteilsgr374nde jedoch nicht. Das ist unter den hier gegebenen Umst344nden rechtsfehlerhaft: F374r den Anstifter reicht, auch soweit es die Verwirklichung der Mord-merkmale durch die mit der Ausf374hrung der Tat Beauftragten betrifft, bedingter Vorsatz aus (vgl. BGHSt 44, 99; BGH NJW 2005, 996, 997). Bedingten Vorsatz in diesem Sinne hat ein Straft344ter aber auch dann, wenn er aus Gleichg374ltigkeit mit jeder eintretenden M366glichkeit einverstanden ist (vgl. BGHSt 40, 304, 306 f.). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte hinsichtlich der eigentli-chen Durchf374hrung der Tat keine Vorgaben gemacht. Dass die T366tung in offe-ner Konfrontation ausgef374hrt werden w374rde, lag nach den gesamten Umst344n-den fern (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997). Danach liegt, zumal der Anstiftervor-satz die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Haupt-merkmalen erfassen muss, die Annahme einer versuchten Anstiftung zur heimt374ckischen T366tung nahe. 3. Der aufgezeigte Rechtsfehler f374hrt zur Aufhebung nur des Strafaus-spruchs, denn die Pr374fung eines bedingten Vorsatzes des Angeklagten hin-sichtlich des weiteren Mordmerkmals der Heimt374cke l344sst den Schuldspruch wegen versuchter Anstiftung zum Mord unber374hrt. Dieser ist, unabh344ngig da- - 8 - von, ob sich der Vorsatz des Angeklagten auch auf eine heimt374ckische Tatbe-gehung erstreckte, schon deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte nach den Feststellungen davon ausging, die von ihm mit der Tatausf374hrung Beauftragten w374rden die Tat allein des Geldes wegen, mithin aus Habgier, begehen. Die Frage, ob der Angeklagte mit der M366glichkeit einer heimt374ckischen Tatbege-hung rechnete und diese in Kauf genommen hat, kann hiervon losgel366st gepr374ft und entschieden werden (vgl. BGHSt 41, 222). Insoweit sind ungeachtet des rechtkr344ftigen Schuldspruchs erg344nzende Feststellungen durch den neuen Tat-richter, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, m366glich. 4. Die gem344337 247 301 StPO gebotene Nachpr374fung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dies gilt insbesondere auch f374r die Erw344gungen, mit denen das Landgericht eine erhebliche Verminde-rung der Steuerungsf344higkeit des Angeklagten im Sinne des 247 21 StGB ausge-schlossen hat. III. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgen-des hin: Bei einer doppelten Milderung des Strafrahmens des 247 211 StGB gem344337 247 49 StGB im Hinblick auf 247 30 Abs. 1 und auf 247 28 Abs. 1 StGB w374rde die ver-suchte Anstiftung zum Mord mit sechs Monaten Freiheitsstrafe eine wesentlich geringere Mindeststrafe nach sich ziehen, als eine versuchte Anstiftung zum Totschlag, weil der Strafrahmen des 247 212 StGB nur einmal im Hinblick auf 247 30 StGB zu mildern w344re. Eine versuchte Anstiftung zum Totschlag z366ge mithin eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als Mindeststrafe nach sich. Die Frage, ob - 9 - in derartigen F344llen der Beteiligung am Mord zur Vermeidung von Wertungswi-derspr374chen die f374r eine Beteiligung am Totschlag zu verh344ngende Mindest-strafe eine 204Sperrwirkung223 entfaltet, diese also nicht unterschritten werden kann, hat der Bundesgerichtshof bisher offen gelassen (dazu neigend BGH, Be-schluss vom 30. Juni 2005 226 1 StR 227/05 m. N.). Der Senat bejaht diese Fra-ge. Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet ebenso wie bei Tateinheit (247 52 Abs. 2 Satz 2 StGB) das zur374cktretende Delikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Min-deststrafe (st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 152, 156; BGH NStZ 2003, 440 m. w. N.). F374r die nach st344ndiger Rechtsprechung (seit BGHSt 1, 368, 370, vgl. auch BGHSt 36, 231, 233) als eigenst344ndig zu begreifenden Straftatbest344nde der 247247 211, 212 StGB kann nicht anderes gelten, denn der Unrechtsgehalt des Tot-schlags ist im Mord enthalten (vgl. BGHSt 36, 231, 235), weil die vors344tzliche T366tung im Sinne des 247 212 notwendiges Merkmal auch des 247 211 StGB ist (vgl. BGHSt 1, 368, 370; 36, 231, 235). Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible
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