ECLI:DE:BGH:2016:131016U4STR248.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 4 StR 248 / 16 vom 13. Oktober 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Oktober 201 6 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Dr. Franke , Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter , Staatsanwalt als Vertreter de s Generalbun desanwalts , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird d as Urteil des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht Bocholt vom 17. Dezember 2015, soweit es den Angeklagten M . B . betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 17 bis 6 6 der Urteilsgründe bezogen auf den Zeitraum von März bis Juli 2013 in 15 Fällen freigesprochen worden ist, b) in den Strafaussprüchen in den Fällen II. 4, 5, 8, 10 und 12 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstra fe. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich n e- te Urteil a) in den Fällen II. 4, 8 , 10 und 12 der Urteilsgründe im Fa l l II. 4 auch hinsichtlich der nicht revidierenden A n- geklag ten B l. , im Fall II. 12 auch hinsicht - lich des nicht revidierenden Angeklagten D . B . in den Sch uldsprüchen dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubte r Ei n- fuhr von Betäubungsmitteln entfällt, b) mit den Feststellungen aufgehoben in den Stra f- aussprüchen in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgrü n- de sowie im Ausspruch über di e Gesamtstrafe und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des - 4 - Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist . 3 . Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entsch eidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an ei ne andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 24 Fällen, davon in 20 Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in fünf Fällen, davon in vier Fällen jeweils in Tateinheit mit une r- laubter Ei nfuhr von Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Der Angeklagte rügt mit seinem unbeschränkten Rechtsmittel allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft erhebt mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten eingeleg ten Rechtsmittel ebenfalls die Sachrüge. S ie wendet sich gegen die Teilfreisprüche und, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, gegen die Strafzumessung, ausweislich ihrer Revisionsrechtfert i- gung in wi rksamer Beschränkung ihres Rechtsmittels jedoch nicht gegen 1 2 - 5 - die unterbliebene Unterbringungsanordnung gemäß § 64 StGB. Ferner bea n- standet sie das Verfahren. Beide Rechtsmittel ha ben den aus der Urteil sformel ersichtlichen Teilerfolg. A. Zur Revision de r Staatsanwaltschaft I. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils beschloss der A n- geklagte spätestens im Jahr 2013, im Zusammenwirken mit den Mitangeklagten sowie weiteren, gesondert verfolgten Personen, u. a. der gesondert verfolgten Zeugin W . , in einer Vielzahl von Fällen mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben. Die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmi t- tel wurden entsprechend dem zuvor gefassten gemeinsamen Plan größtenteils aus den Niederlanden nach Deutschland eing eführt, weil es dem Angeklagten und den anderen Beteiligten darauf ankam, Drogen guter Qualität zu günstig e- ren Preisen zu erwerben als dies in Deutschland möglich war. Seit Anfang 2015 wurden die Rauschgiftgeschäfte der Gruppe um den Angeklagten von der Po l i- zei überwacht, am 3. März 2015 wurde der Angeklagte festgenommen. II. Die von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Teilfrei spr ü- chen des Angeklagten erhobe ne n Rüge n der Verle tzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 S tPO) genügen in Ermangelu ng konkreter Beweisbehauptung en 3 4 5 - 6 - nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Im Übrigen werden die Angaben der Zeugen, auf die sich die Staatsanwaltschaft in ihrer Revision s- rechtfertigung insoweit bezieht, nicht mitgeteilt. Dies gilt insbesondere für die Aussage der Zeugin W . im Ermittlungsverfah ren . III. Mit ihren gegen die Freisprüche gerichteten sachlich - rechtlichen Angri f- fen hat die Staatsanwaltschaft nur in den Fällen II. 3 der Urteilsgründe (Fä l- le 17 - 66 der Anklage) teilweise E rfolg. 1. Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Münster vom 15. Juni 2015 legt e dem Angeklagten in den Fäl len 17 - 66 der Anklage zur Last , im Zeitraum zwischen März 2013 und April 2014 wöchentlich, mithin in mindestens 50 Fällen, jeweils Kokain in Me n- gen zwischen 50 und 100 Gramm in den Niederlanden zum gewinnbringenden Weiterverkauf in Deutschland erworben, mit dem Pkw über die niederländisch - deutsche Grenze nach Bo . verbracht und dort mit Gewinn wei terverkauft zu haben. Diese Fälle sind in der Anklageschrift dahin konkretisiert, dass der A n- geklagte und die gesonde rt verfolgte Zeugin W . das Kokain in den ge - nannten 50 Fällen jeweils bei ihrem Lieferanten in G . /N . zum Ein kaufspreis von 35 m- ler - Benz der Zeugin W . nach Deutschland ver brachten, wo sie es an einen weitgehend unbekannten Kreis von Abnehmern mit Gewinn weiterverkauften. Das Landgericht hat den insoweit gestä ndige n Angeklagte n hinsichtlich der Fä l- le 17 - 66 der Anklage ( Fälle II. 3 der Urteilsgründe) wegen 18 Taten verurteilt und festgestellt, er habe im Zeitraum zwischen dem 15. August 2013 und dem 31. März 2014, teilweise unter Mitwirkung der Zeugin W . in insgesamt 6 7 - 7 - 18 Fällen zu konkret festgestellten Zeitpunkten jeweils näher bezeichnete Me n- gen Kokain bei seinem Lieferanten in G . /N . erworben, nach Deutschland transportiert und dort gewinnbringend weiterverkauft . Wegen we i- terer Ta ten aus dem Anklagekomplex Fälle 17 - 66 hat das Landgericht den Angeklagten nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt bzw. entsprechend den obigen Ausführu n- gen eine Verurteilung erfol Das Landgericht hatte zuvor hinsich t- lich der Fälle 17 - 66 der Anklageschrift, das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO insofern eingestellt, als für den Zeitraum März 2013 bis Juli 2013 mehr als 15 Fälle und für den Zeitraum 15. August 2013 bis 31. März 201 4 mehr als 18 Fälle an geklagt sind . 2. Soweit das Landgericht den Angeklagten in den Anklagepunkten 17 - 66 vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge , aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat, genügen die Urteilsgründe den Darstellungsanforderungen nicht , die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an ein freisprechendes Urteil zu stellen sind . Die Darstellungsmängel erfassen jedoch nicht den gesamten, von der Anklage umfassten Tatzeitraum, sondern lediglich den Freispruch in 15 Fällen im Zeit raum zwischen März und Juli 2013. Auch ein freisprechendes Urteil muss aus sich heraus verständlich sein. Dies setzt voraus, dass die einzelnen Anklagevorwürfe, von d enen der Ang e- klagte freigesprochen worden ist, hinreichend konkret wiedergegeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 1 StR 552/08, NStZ - RR 2009, 116 f. mwN). 8 9 - 8 - Gemessen daran bleibt in den Anklagepunkten 17 - 66 für den Zeitraum zwischen Mär z und Juli 2013 mangels näherer individueller Kennzeichnung der einzelnen Taten unklar, welche Taten von dem für diesen Teilbereich des a n- geklagten Tatzeitraums erfolgten Freispruch erfasst sind. Die insoweit in den Urteilsgründen erfolgte Bezugnahme auf d en Be schluss der Strafkammer vom 15. Dezember 2015 über die teilweise Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO, den der Senat im Rahmen der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen zur Kenntnis zu nehmen hatte, kann die fehlende Darstellung der vom Teilfr e i- spruch erfassten Anklagepunkte schon deshalb nicht ersetzen, weil dieser B e- schluss gleichermaßen unbestimmt ist (vgl. Senats urteil vom 25. Septem ber 2014 4 StR 69/14, NJW 2015, 181 f.). Insoweit bedarf es neuer Verhan dlung und Entscheidung, weshalb auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben kann . 3. Die weiter gehenden Freisprüche (Fälle 4 - 15 und 117 - 121 der A n- klage sowie zwei Fälle aus dem Anklagekomplex Fälle 17 - 66) halten recht - licher Nachprü fung stand. a) Hinsicht lich dieser Tatvorwürfe genügt das Urteil den Anforderungen, die an ein freispre chendes Urteil zu stellen sind. Dies gilt auch für die in die zweiwöchige Zeitspanne vom 1. bis 14. Au - gust 2013 fallenden beiden Beschaffungsfahrten aus dem Anklagekomplex Fä l- le 17 - 66. Das Urteil ergibt insoweit mit hinreichender Deutlichkeit, dass sich der Teilfreispruch (auch) auf die se beiden Einzelfälle bezieht , die von der Ve r- fahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO ausdrücklich nicht erfasst sind. 10 11 12 13 14 - 9 - b) Auch d ie von der Staatsanwaltschaft ferner bezüglich aller freigespr o- chenen Vorwürfe g egen die Beweiswürdigung erhobenen sachlich - rechtlichen Bedenken grei fen eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Pr ü- fungsmaßstabs (vgl. KK - StPO/Ott, 7. Aufl., § 261 Rn. 77 mN zur Rspr.) nicht durch. Die Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei . Dies gilt insbesondere im Hi n- blick auf die Würdigung der Aussage der Zeugin W . , auf die die Straf - kammer eine Verurteilung des Angekl agten nicht zu stützen vermocht hat . 4. Be züglich im Anklagekomplex Fälle 17 - 66 angeklagter Taten, die in den Tatzeit raum ab dem 15. August 2013 fallen, ist kein Teilfreispruch erfolgt. Vielmehr werden die insoweit angeklagten Fälle in vollem Umfang und mit hi n- reichender Bestimmtheit durch die u nter II. 3 der Urteilsgründe erfolgte Verurte i- lung wegen 18 im Einzelnen konkretisierter Taten einerseits und der Einstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO wegen der verbleibenden Fälle andererseits erfasst. Der Einstellungsbeschluss ist, bezogen auf diesen Tatz eitraum, unter Hera n- ziehung von Urteil und Anklage hinreichend bestimmt und damit insoweit wir k- sam (vgl. Senatsurteil vom 25. September 2014 4 StR 69/14, NJW 2015, 181 f.) . IV. 1. Soweit das Landgericht den Angeklagten verurteilt hat, hat d ie Nac h- prüf ung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zu seinem Vorteil ergeben. Einen solchen Rechtsfehler zeigen a uch die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den von der Strafkammer ang e- nommenen Wirkstoffgehalten der vom Angeklagten umgesetzten Betäubung s- 15 16 17 18 - 10 - mittel nicht auf. Sie erschöpfen sich vielmehr in einer im Revisionsverfahren unbeachtlichen eigenen Würdigung. 2. Der Strafausspruch begegnet lediglich in den Fäll en II. 4, 5, 8, 10 und 12 der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken; im Übrigen hält er rechtlicher Nachprüfung stand. a) Das Landgericht hat in diesen Fällen nicht geprüft, ob der Angeklagte jeweils wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln in Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zu bestrafen war. Vor dem Hintergrund der insoweit getroffenen Festste l- lungen drängte sich eine solche Prüfung auf. b) Im Übrigen hat die Nachprüfung des Strafaus spruch s keinen durc h- greifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben . aa) Soweit die Staatsanwaltschaft die strafmildernde Berücksichtigung der vom Angeklagten erlittenen Untersuchungshaft beanstandet, übersieht sie, dass eine solche zwar ni cht im Regelfall (vg l. dazu nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645), aber doch dann in Betracht kommt, wenn deren Vollzug für den Betroffenen mit besonderen Nachteilen verbunden ist (BGH aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 5 StR 683/93, juris Rn. 8 ; SSW - StGB/Eschelbach, 3. Aufl., § 46 Rn. 184 ). Insoweit ist es auch unter Berücksichtigung der durch § 51 StGB vorgeschriebenen Anrechnung auf die erkannte Strafe nicht von vornherein durchgreifend rechtsfehlerhaft, wenn da s Landgericht im vorliegenden Fall in tatrichterlicher Bewertung der Umstä n- de des Einzelfalles strafmildernd in Erwägung zieht, ein Täter, der, wie hier der nicht vorbestrafte Angeklagte, zuvor noch nie Untersuchungshaft erlitten hat, 19 20 21 22 - 11 - habe sich durch deren erstmaligen Vollzug in besond erer Weise beeindruckt gezeigt. bb ) Dass das Landgericht in den Fällen II. 6 und 9 (Fälle 124 und 128 der Anklage) bei der Strafrahmenwahl die (mögliche) Sperrwirkung von § 29a BtMG nicht erörtert hat, deckt einen durchgrei fenden , den Angeklagten begünstige n- den Recht s fehler ebenfalls nicht auf. Denn abgesehen davon, dass die Stra f- kammer entgegen § 30 Abs. 2 BtMG von einer Strafrahmenuntergrenze von sechs statt von drei Monaten ausgegangen ist, lassen die konkret verhängten E inzelstrafen von einem Jahr und zwei Monaten bzw. einem Jahr und vier M o- naten nicht besorgen, dass die Festsetzung dieser Strafen von ein er unzutre f- fenden Strafrahmenun tergrenze beeinflusst worden sein könnte . B. Z ur Revision des Angeklagten I. Die N achprüfung des Urteils auf die nicht näher ausgeführte Rüge der Verletzung materiellen Rechts hat zum Schuldspruch jedenfalls keinen durc h- greifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. S oweit das Landgericht den Angeklagten wegen unerlaub ten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betä u- bungsmit teln auch in den Fällen II. 4, 8, 10 und 12 der Urteilsgrün de verurteilt hat, in denen nach den Feststellungen die Grenze zur nicht geringen Menge 23 24 25 26 - 12 - nicht übersch rit ten worden ist, kann die tateinheitliche Verurteilung wegen une r- laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln nicht bestehen bleiben; die Tathandlung der Einfuhr geht hier als unselbständiger Teilakt im Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens mit Betäubungsmittel n auf (vgl. nur Senatsbeschluss vom 16. April 1996 4 StR 80/95, NStZ - RR 1996, 232 , 233 ). Die insoweit gebotene Korrektur des Schuldspruchs , die gemäß § 357 Satz 1 StPO im Fall II. 4 der Urteilsgründe auf die nicht revidierende Angeklagte Bl . und im Fall II. 12 auf den ebenfalls nicht revidierenden Mitangeklagten D . B . zu erstrecken ist, kan n der Senat selbst vornehmen. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der Senat ausschließen kann, dass sich der Angekl agte anders als geschehen h ätte verteidigen können. II. Zum Strafausspruch ergibt die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf das Rechtsmittel des Angeklagten Folgendes: 1. Der Senat schließt einen Einfluss der geringfügigen Änderung en der Schuldsprüche i n den Fällen II. 4, 8, 10 und 12 der Urteilsgründe auf die B e- messung der Rechtsfolgen angesichts der Strafzumessungserwägungen mit der erforderlichen Sicherheit aus. 2. Auch die für die Bemessung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe herangezogene Erwägung, das Gewinnst reben des Angeklagten müsse ganz erhebliche Berücksichtigung zu seinen Lasten finden, gefährdet den Bestand des insgesamt maßvollen Strafausspruchs letztlich nicht. Zwar lässt eine solche Erwägung regelmäßig besorgen, der Tatrichter habe entgegen § 46 Abs. 3 StGB einen zum Tatbestand des Handeltreibens gehörenden Umstand 27 28 29 - 13 - bei der Strafzumessung erneut straferschwerend berücksichtigt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschluss vom 7. November 2000 4 StR 456/00, StV 2001, 461 mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein ganz besonders verwerfliches, den Rahmen des Tatbestandsmäßigen übersteige n- des Gewinnstreben nicht festgestellt worden ist (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 28. März 2000 4 StR 69/00 ). Im Gesamtzusammenhang der Strafzume s- sungserwägungen dient die für sich genommen rechtlich bedenkliche Erwägung hier aber lediglich der ergänzenden Kennzeichnung des von der Strafkammer erkennbar in den Vordergrund gerückten planvollen, organisierten und konsp i- r a tiven Vorgehens des Angeklagte n in einer Vielzahl von Fällen über einen lä n- geren Zeitraum hinweg, also der Art der Tatausführung (§ 46 Abs. 2 StGB). 3. Nicht bestehen bleiben können jedoch die im Komplex II. 1 der Urteilsgrün de (Fälle 1 - 15 der Anklage) allerdings nur , soweit de r Angeklagte (im ersten Fall) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (100 Gramm Marihuana) zu einer Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist und im Fall II. 2 der Urteil s- gründe (F all 16 der Anklage) jeweils festgesetzten Einzel strafen , weshalb der neue Tatrichter auch auf die Revision des Angeklagten die Gesamtstrafe neu zuzumessen hat. a) Die Strafkammer hat bei der Strafrahmenwahl und der Strafzume s- sung im engeren Sinne zu der ersten (von insgesamt drei) der unter II. 1 der Urteilsgründe dargestellten drei Taten zu Lasten des Angeklagten berücksic h- tigt, dass die Grenze zur nicht geringen Menge (THC) um ein Drittel überschri t- ten worden sei. Dieser Umstand stellt, da sich die gehandelte Menge noch im Grenzbereich befand, keinen zulässigen Strafschärfungsgrund dar (vgl. BGH, Beschlu ss vom 25. Februar 2016 2 StR 39/16 , NStZ - RR 2016, 141 ; B e- 30 31 - 14 - schluss vom 24. Juli 2012 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzume s- sung 39). b) Das L andgericht hat ferner bei der Strafzumessung im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Fall 16 der Anklage) straferschwerend berücksichtigt, dass die Grenze zur nicht geringen Menge von Amphetaminbase um das mehr als 333 - fache überschritten gewesen sei. Diese Wer tung beruht auf der fehlerha f- ten Annahme, der Grenzwert der nicht geringen Menge Amphetaminbase im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG betrage nicht 10 Gramm, sondern 0,15 Gramm Base. III. Auf die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten kann das a n- gefo chtene Urteil auch insoweit keinen Bestand haben, als eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. 1. Die Prüfung, ob diese Maßregel anzuordnen ist, drängte sich ang e- sichts der Urteil sfeststellungen auf. Danach hat der Angeklagte, der im Alter von 25 Jahren erstmals mit B e- täubungsmitteln (Kokain, Amphetamin, Pilze, LSD und MDMA), über 20 Jahre hinweg zumeist Kokain und gelegentlich Amphetamin konsumiert, wobei die Häufigkeit seines Konsums je nach seiner wirtschaftlichen Lage schwankte. Ab 2008 steigerte sich sein Konsum auf nahezu täglich 1 Gramm Kokain, an Wochenenden auf 6 Gramm Kokain pro Tag. Hinzu kam die gelegentliche Ei n- 32 33 34 35 - 15 - nahme von Amphetamin. Dass der Angeklagte die dem angef ochtenen Urteil zugrunde liegenden Straftaten auch zur Deckung seines Eigenbedarfs bega n- gen hat, hat das Landgericht hinsichtlich einiger Fälle festgestellt, im Übrigen drängt sich dieser (symptomatische) Zusammenhang auf. Den Urteilsgründen lässt sich fer ner nicht entnehmen, dass bei dem Angeklagten keine konkrete Aussicht auf e inen Behandlungserfolg besteht. 2. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter wird daher mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a StPO) prüfen müssen, ob die V oraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsanstalt gegeben sind. Sost - Scheible Cierniak Franke Bender Quentin 36
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