ECLI:DE:BGH:2018: 221118U4STR253.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 4 StR 253 / 18 vom 22. November 2018 in der Strafsache gegen wegen versuchter räuberischer Erpressung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. November 201 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Bender , Dr. Quentin als beisitzende Richter , Staatsanwältin als Vertreter in de s Gen eralbundesanwalts , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 9. F ebruar 2018 mit den Feststellungen aufgehoben . 2. D ie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landge richts zurück verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat te de n Angeklagten im ersten Rechtsgang am 16. Februar 2017 wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit dem Versuch des Sicherverschaffens von Betäubungsmitteln in sonstiger We i- se und vorsätzlicher Körperverletzung ( vier Jahre Freiheitsstrafe) un ter Ein - beziehung der Einzelstrafen (ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe wegen Raubes, Körperverletzung und versuchter Körperverletzung, sowie zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe wegen Raubes in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubung smitteln in nicht geringer Menge) aus dem Urteil des Land gerichts Berlin vom 9. April 2015 nach Auflösung der dort gebildeten G e- samtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Eine vorbehaltlose Anordnung der Sicherun gsverwahrung hat te es mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB nicht sicher feststellbar seien. Jedoch wurde die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Auf die Revision des Angek lagten h ob der Senat mit Beschluss vom 19. Juli 2017 die vorbeha l- 1 - 4 - tene Anordnung der Unterbringung in der Sicher ungs verwahrung mit den zug e- hörigen Feststellungen auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Die weiter gehende Revision verwarf der Senat. Im zweiten Rechtsgang hat das Landg e- richt von einem Vorbehalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung abges e- hen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom G e- neralb undesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Das sachverständig beratene Landgericht hat im zweiten Rechtsgang die Voraussetzungen für eine Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung sowohl nach § 66 Abs. 1 StGB als auc h nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB für gegeben erachtet. Der Angeklagte habe einen Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB. Seine stra f- rechtliche Vorgeschichte und sein Persönlichkeitsbild zeigten eine eingewurze l- te, intensive innere Neigung zur Begehung von gravierenden Raub - und Kö r- perverletzungsdelikten. Infolge seines Hanges sei der Angeklagte für die Allg e- meinheit gefährlich, weil von ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere schwere Raub - und Körperverletzungsdelikte zu er warten seien. Die Anordnung der U n- terbringung in der Sicherungsverwahrung sei auch verhältnismäßig. Da bei dem Angeklagten keine Haltungsänderung erwartet werden könne, sei eine Anor d- nung auch mit Blick auf das nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB eingeräumte Erme s- sen unerlässlich. Eine Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung komme aber wegen des Verschlechterungsverbot s des § 358 Abs. 2 St PO nicht in B e- tracht. Da eine hangbedinge Gefährlichkeit des Angeklagten nunmehr mit hi n- reichender Sicherheit festgestellt werden könne, scheide auch ein Vorbehalt der 2 3 - 5 - Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66a StGB aus. 2. Die Erwägungen, mit denen d ie Strafkammer einen Vorbehalt der A n- ordnung der Si cherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 1 StGB abgelehnt hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 1 StGB sind gegeben. Der Angeklagte ist wegen einer der in § 66 Abs. 3 Sat z 1 i . V . m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b StGB g e- nannten Straftaten (versuchte räuberische E rpressung) verurteilt worden (§ 66a Abs. 1 Nr. 1 StGB). Auch liegen die Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB vor (§ 66a Abs. 1 Nr. 2 StGB), denn der Angeklagte hat zwe i Katalogta ten im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 1 i . V . m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b StGB begangen (versuchte räuberische Erpressung und aus der einbezogenen Verurteilung Raub in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Menge) durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren (vier Jahre sowie zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe) verwirkt hat, wobei er wegen einer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Ja h- ren verurteilt worden ist. b) Soweit das La ndgericht davon ausgegangen ist, dass die Vorausse t- zungen des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB deshalb nicht gegeben seien, weil zum Entscheidungszeitpunkt eine hangbedingte Gefährlichkeit im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sicher feststellbar und nicht nur wahrscheinlich sei, kann dem nicht gefolgt werden. 4 5 6 - 6 - aa) Denn die Strafkammer hat nicht beachtet, dass mit der Verneinung der Voraussetzungen der vorbehaltlosen Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 StGB im ersten Rechtsgang die dieser t eilrechtskräftig gewordenen Entscheidung zugrunde liegende n Feststellung en und Wertungen , dass eine hangb edingte Gefährlichkeit gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht sicher vorliegt , prozessual bindend geworden sind . (1) Die Teilaufhebung eines Urteils in Anwendung des § 353 Abs. 2 StPO hat zur Folge, dass der im zweiten Rechtsgang entscheidende Tatrichter an die Feststellungen und Wertungen im Ersturteil gebunden ist, die de n von der Au f- hebung nicht betroffenen und damit unabänderlich (teilrechtskräftig) g eword e- nen Entscheidungsteilen zugrunde liegen. Soweit diese Umstände und Wertu n- gen auch für die Neubeurteilung der aufgehobenen Entscheidungsteile von B e- deutung sind, müssen sie der Entscheidung im zweiten Rechtsgang so zugru n- de gelegt werden, wie sie im e rsten Rechtsgang festgestellt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20 . Juni 2017 1 StR 458/16, NJW 2017, 2847 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 22. Juli 1971 4 StR 184/71, BGHSt 24, 185, 188; Schmitt in Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. , § 353 Rn. 20a mwN ) . (2) Danach war die Strafkammer im zweiten Rechtsgang an die im ersten Urteil getroffene Feststellung und Wertung , dass eine hangbedingte Gefährlic h- keit im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB nicht sicher vorliegt , gebunden. Denn das Landgericht hat im ersten Recht s gang seine Entscheidung, die vo r- behaltslose Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 StGB nicht anzuordnen, allein hierauf gestützt. Dieser den Angeklagten nicht b e- schwerende Entscheidungsteil ist mit dem Beschluss des Senat s vom 19. Juli 2017 teilrechtskräftig geworden. Würde im zweiten Rechtsgang nunmehr fes t- gestellt, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 N r. 4 StGB sicher 7 8 9 - 7 - vorliegen, ließen sich beide Urteile insoweit nicht mehr zu einem einheitlichen widerspruchs f reien Sachurteil zusammenfügen. bb) Dessen ungeachtet stünde die Annahme , dass die Voraussetzun gen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sicher feststehen, hier einer Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 1 StGB auch nicht en t- geg en. (1) Zwar ist für die Anordnung eines Vorbehalts der Sicherungsverwa h- rung nach § 66 a Abs. 1 StGB kein Raum mehr, wenn die Voraussetzungen für eine Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB vorl iegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9 . September 2008 1 StR 449/08, NSt Z 2009, 566, 567; Urteil vom 8. Juli 2005 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 193 [zu § 66a StGB jeweils in der Fassung vom 21. August 2002]; Fischer, StGB, 65. Aufl. , § 66a Rn. BT - Drucks. 17/3403, S. 26) vorbehaltlose Anordnung von Sicherungsverwa h- rung rechtlich noch möglich ist. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen , denen Revisionen des Angeklagten zugrunde l a- gen, vorbehaltene Anordnunge n von Sicherungsverwahrung als nicht beschw e- rend bestätigt, obgleich die Voraussetzungen für eine vorbehaltlose Anordnung von Sicherungsverwahrung rechtsfehlerfrei festgestellt waren; eine vorbehalt - lose Anordnung von Sicherungsverwahrung aber aufgrund des Schlechterste l- lungsverbots nicht mehr erfolgen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9 . Sep - tember 2008 1 StR 449/08, NStZ 2009, 566, 567; Be schluss vom 6. Dezem - ber 2005 1 StR 347/05; siehe auch Beschluss vom 19. Februar 2013 5 StR 620/12, NStZ - RR 2013, 204; offen gelassen in BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 3 StR 394/10, NStZ 2011, 513, 514 ). 10 11 - 8 - Die vorliegende Prozesslage entspricht dieser Fallkonstellation. Eine vorbehaltlose Anordnung von Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB war im zwe iten Rechtsgang nicht mehr möglich, weil die Anordnung b e- reits im ersten Rechtsgang abgelehnt und das Ersturteil insoweit teilrechtskrä f- tig ge worden ist . Da nur der Angeklagte Revision eingelegt hatte , stünde einer entsprechenden Anordnung auch das Schlech terstellungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2013 5 StR 620/12, NStZ - RR 2013, 204 a . E .; Beschluss vom 5. September 2008 2 StR 2 65 /08, StV 2008, 635 a .E. ). (2 ) Die in § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB festgelegten materi ellen Vorausse t- zungen für eine vorbehaltene Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB sind auch dann erfüllt, wenn die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters im Si n- ne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB feststeht. Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der vorbehaltlosen und der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung unterscheiden sich insoweit nicht inhaltlich, sondern lediglich in den jeweiligen beweisrechtlichen Anforderungen. Die vorbehaltlose Sicherungsverwahrung setzt die sichere Festste llung der Vor - aussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB voraus, während § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB die positive Feststellung des Gerichts genügen lässt, dass das Vo r- liegen eines Hangs und einer daraus folgenden Gefährlichkeit wahrscheinlich ist (vgl. BT - Druck s. 17/3403, S. 15 und 26; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2017 4 StR 245/17, BGHR StGB § 66a Abs. 1 Nr. 3 Voraussetzungen 1 mwN ). Eine Feststellung im Sinne des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB ist in der Sache aber auch dann getroffen, wenn sich der Tatrichter vom sicheren Vorliegen der Vor - aussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu überzeugen vermag. Denn dieser Überzeugungsbildung (§ 261 StPO) liegt letztlich auch nur eine Wahrschei n- 12 13 14 - 9 - lichkeitsaussage zugrunde. Dabei ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Täter einen Hang hat und ihm deshalb eine entsprechende Gefährlichkeitsprognose gestellt werden muss, allerdings so hoch , dass deren Vorliegen (Hang) bzw. Richtigkeit (Gefährlichkeitsprogno se) deshalb vom Tatrichter für gewiss geha l- ten wird (vgl. Miebach in Münchner Kommentar z ur StPO, 1. Aufl., § 261 Rn. 52 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 25. September 2012 1 StR 160/12, NStZ 2013, 225, 226 f. [zu Prognoseentscheidungen] ). (3) Soweit in dem Urteil des Bundesgerichtshof s vom 8. Juli 2005 (2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 193) davon die Rede ist, dass § 66a StGB im Fall der sicheren Feststellung der genannten Voraussetzungen keine Anwendung fi n- r- fül lt ist, bezieht sich dies auf § 66a Abs. 1 S tGB in der Fassung vom 21. August 2002, der keine weiter gehende positive Bestimmung der materiellen Vorau s- setzungen für den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung enthielt. Nach der Ne u- fassung von § 66a Abs. 1 StGB kommt diesem Merkmal nur noch die Bede u- tung einer Konkurrenzregel zu, die dann zu einer Nichtanwendbarkeit von § 66a Abs. 1 StGB führt, wenn die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB sicher vorliegen und deshalb die Anordnung der primäre n Sicherungsverwa h- rung in Betracht kommt vgl. BT - Drucks. 17/3403, S. 26). 15 - 10 - Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 1 StGB b e- darf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Quentin 16
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