BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 254/09 vom 28. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 28. Juli 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. Januar 2009 mit den Fest-stellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den F344llen II. 2 und 3 der Urteilsgr374nde wegen Betruges verurteilt worden ist, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls sowie wegen Betruges in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verur-teilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat in dem aus 1 - 3 - der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374n-det im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in zwei F344llen kann nicht bestehen bleiben. 2 a) Nach den Feststellungen betankte der Angeklagte in dem einen Fall am 12. August 2008 seinen Pkw gegen 0.23 Uhr an einer Tankstelle mit Diesel-kraftstoff im Wert von 102,53 200. Anschlie337end fuhr er 226 wie von vornherein ge-plant 226 ohne bei der Kassiererin zu bezahlen davon. Zwei Tage sp344ter tankte das Fahrzeug der fr374here Mitangeklagte E. K. an einer anderen Tankstelle auf, w344hrend der Angeklagte im Verkaufsraum versuchte, den Kas-sierer abzulenken. Als dieser misstrauisch wurde, verlie337 der Angeklagte den Verkaufsraum, rannte zu seinem Fahrzeug und fuhr sodann mit E. K. einem vorgefassten Tatplan folgend davon, ohne den Kaufpreis zu ent-richten. 3 b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen vollendeten Betruges. 4 aa) In den F344llen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der T344ter durch (konkludentes) Vort344uschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-tum hervorruft, der anschlie337end zu der sch344digenden Verm366gensverf374gung (Einverst344ndnis mit dem Tankvorgang) f374hrt. An der erforderlichen Irrtumserre-gung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal 374ber-haupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch regelm344337ig ein Betrugs- 5 - 4 - versuch vor (vgl. Senat NJW 1983, 2827 mit Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, 505; OLG K366ln NJW 2002,1059). bb) Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorg344nge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Zwar wird dies unter den heutigen Verh344ltnissen (Video-334berwachung, Kontrollpulte im Kassenraum etc.) vielfach der Fall sein. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Tankvorg344nge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wer-den, insbesondere bei weitl344ufigen Tankstellen mit zahlreichen Zapfs344ulen, bei gro337em Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sons-tige Verkaufst344tigkeiten. Dass das Betanken im ersten Fall zur Nachtzeit statt-fand, das hei337t zu einem Zeitpunkt, zu welchem 374blicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist, rechtfertigt daher f374r sich gesehen nicht be-reits den Schluss, die Kassiererin habe das Betanken des Fahrzeugs des An-geklagten auch tats344chlich wahrgenommen. Der Umstand, dass im zweiten Fall der Angeklagte versuchte, den Kassierer abzulenken, spricht ebenfalls nicht zwingend daf374r, dass dieser das Betanken des Fahrzeugs bereits bemerkt hat-te. Das Ablenkungsman366ver kann auch mit dem Ziel erfolgt sein, das Tank-stellengel344nde wieder unbemerkt zu verlassen. 6 - 5 - 2. Die Verurteilungen wegen vollendeten Betruges haben daher keinen Bestand. Dies f374hrt zur Aufhebung der insoweit verh344ngten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Die neu erkennende Strafkammer wird bei erneuter Verurtei-lung mit Blick auf die Regelungen der 247247 263 Abs. 4, 248 a StGB zu Fall II. 3 der Urteilsgr374nde auch Feststellungen zu dem Wert des erlangten Treibstoffes zu treffen haben. 7 Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Mutzbauer
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