BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 255/09 vom 28. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren r344uberischen Diebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 28. Juli 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 11. Februar 2009 mit den Fest-stellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den F344llen II. 1 und 13 bis 18 der Urteilsgr374nde verurteilt worden ist, b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren r344uberischen Diebstahls, Diebstahls in acht F344llen, Betruges in sieben F344llen, Amtsanma-337ung sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in f374nf F344llen, davon einmal in Tateinheit mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort, zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Weiterhin hat es die Ein-ziehung eines n344her bezeichneten Kraftfahrzeugs angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel 1 - 3 - ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung wegen schweren r344uberischen Diebstahls begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 2 a) Nach den Feststellungen war das sp344tere Tatopfer S. bereit, seinen Ausweis f374r 30 oder 50 200 an den Angeklagten und den fr374heren Mitan-geklagten E. zu verkaufen. S. erhielt sodann 20 200 204quasi als Anzahlung223 und 374bergab dem Angeklagten den Ausweis. Nachdem E. sich entfernt hatte, beschwerte sich S. beim Angeklagten we-gen des noch ausstehenden Kaufpreises. W344hrend dessen begab sich der An-geklagte 226 begleitet von dem schimpfenden S. - zu einem mit E. zuvor vereinbarten Treffpunkt. Angesichts des immer w374tender werden-den S. bef374rchtete er jedoch, den Ausweis wieder abgenommen zu be-kommen. Er rannte los und wurde dabei von S. verfolgt. Um den Ausweis behalten zu k366nnen und aus Angst vor dem aufgebrachten S. spr374hte er diesem daraufhin ein mitgef374hrtes Reizgas in das Gesicht. 3 b) Diese Feststellungen belegen nicht, dass S. 226 wie f374r die Annahme eines Diebstahls erforderlich 226 nach der 334bergabe seines Ausweises noch (Mit-) Gewahrsam an dem Ausweis hatte. Dagegen k366nnte insbesondere sprechen, dass er nicht auf dessen R374ckgabe dr344ngte, sondern lediglich auf Zahlung des restlichen 204Kaufpreises223. Es liegt somit jedenfalls nicht fern, dass er aufgrund der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung auf Grund frei-er, wenn auch m366glicherweise durch Irrtum beeinflusster Willensentschlie337ung den Gewahrsam auf den Angeklagten 374bertragen wollte und 374bertragen hat (vgl. BGHSt 41, 198, 201; BGHR StGB 247 242 Abs. 1 Wegnahme 2). Dann k344me - wie das Landgericht im Rahmen der rechtlichen W374rdigung im Grundsatz 4 - 4 - nicht verkannt hat - eine Strafbarkeit wegen (r344uberischen) Diebstahls nicht in Betracht. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Betruges w374rde mangels eines messbaren Substanzwertes des Ausweises ausscheiden (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17 [Reisepass] sowie Cramer/Perron in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 263 Rdn. 98). Zu der Willensrichtung des Gesch344digten bei der 334bergabe des Ausweispapieres h344tten daher n344here Feststellungen getroffen werden m374ssen. 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in den F344llen II. 13 bis 18 der Urteilsgr374nde kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. 5 a) In den F344llen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der T344ter durch (konkludentes) Vort344uschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-tum hervorruft, der anschlie337end zu der sch344digenden Verm366gensverf374gung (Einverst344ndnis mit dem Tankvorgang) f374hrt. An der erforderlichen Irrtumserre-gung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal 374ber-haupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch regelm344337ig ein Betrugs-versuch vor (vgl. Senat NJW 1983, 2827 mit Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, 505; OLG K366ln NJW 2002,1059). 6 b) Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorg344nge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Zwar wird dies unter den heutigen Verh344ltnissen (Video-334berwachung, Kontrollpulte im Kassenraum etc.) vielfach der Fall sein. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Tankvorg344nge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wer-den, insbesondere bei weitl344ufigen Tankstellen mit zahlreichen Zapfs344ulen, bei gro337em Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sons- 7 - 5 - tige Verkaufst344tigkeiten (vgl. im 334brigen auch den Senatsbeschluss vom heuti-gen Tage in dem Parallelverfahren 4 StR 254/09). 3. Die Verurteilungen in den F344llen II. 1, 13 bis 18 der Urteilsgr374nde ha-ben daher keinen Bestand. Dies f374hrt zur Aufhebung der insoweit verh344ngten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Nur vorsorglich merkt der Senat an, dass der von der Revision zu Fall II. 1 ger374gte Fehler bei der Strafrahmenwahl den Angeklagten nicht beschwert h344tte. Nach den insoweit getroffenen Feststellun-gen erf374llt sein Verhalten bei Zugrundelegung der Voraussetzungen des 247 252 StGB den Tatbestand des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB und nicht nur 226 wie das Landgericht bei der Strafzumessung angenommen hat 226 den des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB. Die Annahme eines minder schweren Falles nach 247 250 Abs. 3 StGB war danach f374r den Angeklagten g374nstiger als eine Strafmilderung nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB. 8 4. Der Strafausspruch h344lt aber auch in den F344llen II. 2, 6, 7, 12, 19, 20 und 21 rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Hierzu hat der Generalbundesan-walt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgef374hrt: 9 "Hinsichtlich des Falles II.2 fehlen jegliche Angaben, welcher Strafrahmen der konkreten Strafzumessung zugrunde gelegt ist. Aus diesem Grund ist die Einzelstrafe in diesem Falle auf-zuheben. Soweit die Kammer in den (374brigen) F344llen II. 6, 7, 12, 19, 20 und 21 in ihrer Strafzumessung den Regelstrafrahmen der 247247 132,142 StGB und 247 21 StVG zugrunde gelegt hat, hat sie es vers344umt, den Strafrahmen gem344337 247247 21, 49 StGB zu mil-dern. Die Nichtber374cksichtigung der erheblich eingeschr344nk-ten Schuldf344higkeit des Angeklagten hat das Landgericht auch nicht etwa durch Einbeziehung dieses Umstandes in die kon-krete Strafzumessung ausgeglichen, weshalb das Vorliegen von 247 21 StGB bei der bisherigen Straffestsetzung v366llig un- - 6 - beachtet geblieben ist. Dass die Kammer diesen bestimmen-den Strafmilderungsgrund bei der Strafzumessung v366llig au-337er Acht gelassen hat, zwingt deshalb zur Aufhebung der ge-samten Strafausspr374che.223 5. Der Senat hebt auch die restlichen Einzelstrafausspr374che auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, 374ber die Rechtsfolgen umfassend neu zu befinden. Die Aufhebung des Strafausspruches f374hrt hier auch zur Aufhe-bung der Einziehungsanordnung (vgl. BGH NStZ 1993, 400). 10 Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Mutzbauer
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