ECLI:DE:BGH:2017:261017U4STR259.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 259 / 1 7 vom 26. Oktober 2017 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzun g vom 26. Oktober 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible , Richter am Bundesgerichtshof Bender , Dr. Quentin, Dr. Feilcke, Dr. Paul als beisitzende Richter , Richterin am Amtsgericht als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 27. Oktober 20 16 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen au f- gehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil im Ausspruch über den V erfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebungen wir d die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ve r- worfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen unter Aufl ö- sung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 und Einbeziehung der dort verhängten Einzelfreiheitsstrafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 30.000 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Rüge der 1 - 4 - Verletz ung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Mit ihrem ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittel beanstandet die Beschwe r- deführerin die Strafzumessung, insbesondere die Bemessung der Einzelstrafen und die Einbeziehung der für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe ve r- hängten Einzelfreiheitsstrafe in die nach § 55 StGB gebildete Gesamtfreiheit s- strafe. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision, die mit der Sachrüge begründet ist, gegen seine Verurteilung. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet; das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung. I. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Juli oder August 2014 an einem nicht mehr näher feststellbaren Tag nach dem 7. Juli 2014 zum gewinnbringenden Weiterverkauf 150 Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 90 % Kokainhydrochlorid, die er anschließend zu einem Grammpreis von 60 Euro im Straßenverkauf absetzte. In den folgenden vier Wochen bezog er von demselben Lieferanten in weiteren zehn Fällen Kokai n- zubereitungen zum Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung. In sechs Fällen erwarb er jeweils 50 Gramm, in drei Fällen jeweils 100 G ramm und in einem Fall 150 Gramm Kokainzubereitung. Die erworbenen Mengen, die zu denselben Konditionen im Straßenverkauf abgesetzt wurden, hatten jeweils eine Wirkstoffkonzentration von 90 % Kokainhydrochlorid (Taten II. Anklag e- punkte 1 bis 11 der Urteils gründe). 2 3 - 5 - Anfang des Jahres 2016 vor dem 24. Februar 2016 bezog der Ange - klagte von einem unbekannt gebliebenen Verkäufer 580 Gramm Kokainzube - reitung mit einem Wirkstoffgehalt von 97,6 % Kokainhydrochlorid zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Er bunkerte die Menge in einem Ve r- steck im Keller des von ihm bewohnten Hauses und verkaufte hieraus bis zum 24. Februar 2016 ca. 100 Gramm im Straßenverkauf zu einem Verkaufspreis von 60 Euro je Gramm. Am 24. Februar 2016 verurteilte das Amtsgericht Dor t- m und den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten) und setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus. Aufgrund des Eindrucks der Hauptverhandlung und des Drängens seiner Lebensgefährtin fasste der Angeklagte anlässlich der Hauptverhandlung den Entschluss, seine Tätigkeiten im Betäubungsmittelgeschäft endgültig einzustellen. Dies versprac h er seiner Lebensgefährtin und stellte mit dem 24. Februar 2016 jedwede auf ein Hande l- treiben gerichtete Tätigkeit ein. Eine Restmenge von 477,96 Gramm Kokainz u- bereitung verblieb in dem Kellerversteck, wo es am 6. April 2016 bei einer Durchsuchung aufgefu nden und sichergestellt wurde. Zum Zeitpunkt der Durch - suchung wurde die Wohnung im zweiten Obergeschoss des Anwesens nach wie vor vom Angeklagten genutzt (Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe). Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl al s auch bei der konkreten Bemessung der Einzelstrafen strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte infolge der Verurteilung mit ausländerrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat. Es hat jeweils aus dem Normalstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG für die ers ten elf Fälle Einzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten verhängt und im Fall II. A n- klagepunkt 13 der Urteilsgründe auf die Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren 4 5 - 6 - und drei Monaten erkannt. Die Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafe für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe in die nach § 55 StGB unter Einb e- ziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 und Auflösung der dortigen Gesamtstrafe gebildete Gesam t- fre iheitsstrafe hat die Strafkammer damit begründet, dass an den über die en d- gültige Aufgabe des Absatzwillens hinaus fortdauernden Besitz des Angekla g- t- lichen Konsequenzen geknüpft werd II. Revision der Staatsanwaltschaft Das Rechtsmittel, das ausweislich der Ausführungen in der Begrü n- dung s schrift der Staatsanwaltschaft über die ausdrückliche Beschränkungs - erklärung hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 3 StR 122/09 R n. 3 ff.) wirksam auf den Strafausspruch des angefochtenen Urteils beschränkt ist, hat vollen Erfolg. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 1. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufga be, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzu wägen. In die Strafzume s- sungsentscheidung des Tatrichters kann das Revisionsgericht nur eingreifen, 6 7 8 9 - 7 - wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke ver - stoßen ha t oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer B e- stimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). b) Von diesem revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab ausgehend kann der Strafausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil die Strafkammer sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafz umessung im engeren Sinne mögliche ausländerrechtliche Konsequenzen der Verurteilung strafmildernd berücksichtigt hat, ohne hierfür eine auf die Umstände des Einze l- falls bezogene Begründung zu geben. Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind na ch der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine bestimmenden Strafmild e- rungsgründe. Dies war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage auch für die d amals vorgesehene zwingende Ausweisung anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hinte rgrund der seit 17. März 2016 geltenden Regelung des § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG, nach der bei einer Ausweisungsentscheidung g e- nerell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist, umso mehr. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2001 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196; Beschlüsse vom 12. Janu - ar 2016 5 StR 502/15; vom 13. Oktober 2011 1 StR 407/11, NStZ 2012, 10 11 - 8 - 147; vom 31. August 2007 2 StR 304/07, StV 2008, 298; vom 27. Novem - ber 1998 3 StR 436/98, NStZ 199 9 , 240; vom 11. Sep tember 1996 3 StR 351/96, NStZ 1997, 77; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46 Rn. 55 mwN). Solche einzelfallbezogene n Umstände hat das Landgericht w e- der dargetan , noch sind sie angesichts des Umstands, dass gegen den Ang e- klagten bereit s seit dem 23. Mai 2013 eine Ausweisungsverfügung vorliegt und die da gegen eingereichte Klage am 20. Februar 2015 abgewiesen worden ist, sonst ersichtlich. Die Bemessung der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe bedarf dahe r einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung. 2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die für die Tat II. Ankl a- gepunkt 13 der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten i n die unter Berücksichtigun g des Urteils des Amtsge richts Dortmund vom 24. Februar 2016 gebildete Gesamtstrafe einbezogen hat, ha l- ten ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand. a) Die Einbeziehung einer Strafe in eine nachträglich zu bildende G e- samtstrafe setzt nach § 55 Ab s. 1 Satz 1 StGB voraus, dass die Tat, für welche die Strafe verhängt worden ist, vor der früheren Verurteilung begangen w urde . Für die Frage, ob dies der Fall ist, kommt es auf die Beendigung der materiell - rechtlichen Tat an. Denn erst zu diesem Zeitpunkt kann die Tat abschließend beurteilt werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. August 2015 1 StR 305/15, NStZ - RR 2015, 305; vom 16. September 2014 3 StR 423/14 Rn. 4; vom 1. Juli 2009 2 StR 116/09, StraFo 2010, 37; vom 4. April 2000 5 StR 105 /00; Rissing - van Saan in LK - StGB , 12. Aufl., § 55 Rn. 9 mwN). 12 13 14 - 9 - b) Die im Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat im materiell - rechtlichen Sinne umfasst auch den vom Landgericht angenommenen Besitz des Angeklagten an der nach Aufgabe d es Absatzwillens im Kellerve r- steck verbliebenen Restmenge der Kokainzubereitung, der was die Stra f- kammer ebenfalls erkannt hat im Zeitpunkt der Verurteilung am 24. Februar 2016 nicht beendet war. Der als Dauerdelikt ausgestaltete Tatbestand des uner laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG erfasst das von einem Besitzwillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis über eine Betä u- bungsmittelmenge bis zu deren Aufhebung. Dient der Besitz an den Betä u- bungsmitteln dem Zw eck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 4 StR 430/15, NStZ - RR 2016, 82 mwN; vom 17. Mai 1996 3 StR 631/ 95, BGHSt 42, 162, 165 f.). Dies gilt indes nur, soweit der einheitliche Besitz von Betäubung s- mitteln in dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aufgeht (vgl. BGH, B e- schluss vom 6. September 1988 1 StR 466/88, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1370). Besitzt der Täter B e- täubungsmittel teils zu Handelszwecken und teils aus anderen Gründen, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, währen d es für die anderen Zwecken dienende Menge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betä u- bungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge be steht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 4 StR 430/15 aaO; vom 25. Februar 2015 4 StR 516/14 , NStZ - RR 2015, 174 jeweils mwN; K ot z in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209). Nicht anders zu b e- 15 16 - 10 - werten ist der Fall, in dem der Täter w ie hier bei unverändert fortbestehe n- der Sachherrschaft über die Betäubungsmittelmenge den ursprünglich verfol g- ten Handelszweck aufgibt. Auch in diesem Fall verbleibt es für den nach der Aufgabe des Handelszwecks nicht mehr im Handeltreiben mit Betäubungs mi t- teln aufgehenden Besitz bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, die angesichts der durchgehend unverändert gebliebenen Besitzlage zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Verhältnis der Tatei n- heit steht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 1 StR 119/74; Beschluss vom 1. Oktober 1980 2 StR 497/80; Weber aaO Rn. 1375). Allein die Veränderung der mit den besessenen Betäubungsmitteln verfolgten Zwecksetzung, die vom tatbestandlich erforderlichen Besitzwillen zu unterscheid en ist (vgl. Weber aaO Rn. 1339), ist nicht geeignet, einen einheitlichen Betäubungsmittelbesitz in ve r- schiedene materiell - rechtliche Taten aufzuspalten. Dass das Landgericht den tateinheitlich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nich t geringer Menge begangenen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht ausgeurteilt hat, steht dessen Berücksichtigung bei der für die Gesamtstrafenbildung relevanten Frage der Beendigung nicht entgegen. c) Die Ansicht des La ndgerichts, an den über die Verurteilung durch das Amtsgericht Dortmund am 24. Februar 2016 hinaus andauernden tateinheit - e- derspricht der gesetzlichen Regelung des § 55 Abs. 1 StGB , die an die Beendigung der mat e- riell - rechtlichen Tat anknüpft, und entbehrt damit jeglicher rechtlicher Grundl a- ge. Die von der Strafkammer in diesem Zusammenhang angestellten Überl e- gungen zum Strafk lageverbrauch, wonach ein Täter nach rechtskräftiger Veru r- 17 18 - 11 - teilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen unentdeckt gebli e- benen Rest der zur abgeurteilten Bewertungseinheit gehörenden Betäubung s- mittelmenge verkaufen könne, ohne strafrechtliche Ko nsequenzen befürchten zu müssen, sind zudem rechtsirrig. Denn das Landgericht verkennt die einer rechtskräftigen Verurteilung zukommende Zäsurwirkung, welche eine Aufspa l- tung eines einheitlichen Geschehens in verschiedene Taten zur Folge hat (vgl. BGH, Urt eil vom 18. Juli 1956 6 StR 28/56, BGHSt 9, 324, 326; OLG Karlsr u- he, StV 1998, 2 2, 29 f. ; OLG Hamm, NStZ 2011, 102). III. Revision des Angeklagten 1. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld - und Strafausspruch ohne Erfolg. Insoweit hat die N achprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung aus den in der Antragsschrift des Generalbunde s- anwalts ausgeführten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ang e- klagten ergeben. Durch die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung is t der Angeklagte nicht b e- schwert. Der Senat schließt aus, dass neben der nicht in die Gesamtstrafe ei n- zubeziehenden Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe aus den elf Einzelfreiheitsstrafen für die übrigen Taten zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten und den zwei einzubeziehenden Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 24. Februar 2016 von jeweils einem Jahr und sechs Monaten eine G esamtfreiheitsstrafe in noch bewä h- rung s fähiger Höhe gebildet worden wäre. 19 20 21 - 12 - 2. Demgegenüber hält die Verfallsentscheidung einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer im Rahmen der Anwendung der Härtevo r- schrift des § 73c StGB aF die geboten e vorrangige Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF nicht vorgenommen hat. a) Da das Landgericht in dem angefochtenen Urteil eine Entscheidung über den Verfall von Wertersatz getroffen hat, findet § 73c StGB aF unbesch a- det des Inkrafttretens des Gesetz es zur Reform der strafrechtlichen Verm ö- gensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 872) am 1. Juli 2017 weiterhin Anwendung (Art. 316h Satz 2 EGStGB). b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwisc zum Ausschluss der Verfallserklärung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage le tztg e- nannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anwendung des Verfalls oder des Wertersatzverfalls abgesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 4 StR 463/14, wistra 2015, 270; Beschlüsse vom 15. November 2016 3 StR 385/16, StraFo 2017 , 74 f. ; vom 16. Juli 2015 4 StR 265/15, NStZ - RR 2015, 307 ). Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückblei bt (vgl. BGH, B e- schluss vom 15. November 2016 3 StR 385/16 aaO mwN). c) Das Landgericht, das lediglich das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF unter Hinweis auf großzügige Abschl ä- ge bei der Schätzung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF verneint 22 23 24 25 - 13 - hat, hat ein (teilweises) Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF nicht geprüft, obwohl die tatbestandlichen Vorausse t- zungen dieser Vorschrift nach den getroffenen Feststellungen zur Per son des Angeklagten jedenfalls nicht fernliegen. So ging der Angeklagte in der Verga n- genheit bis zur Hauptverhandlung keiner Beschäftigung nach und bezog auch keine staatlichen Leistungen. Legale Einkommensquellen sind nicht bekannt geworden. Dass der Ange klagte über den bei der Durchsuchung sichergestel l- ten Geldbetrag in Höhe von insgesamt 8.907,50 Euro hinaus, auf dessen Rüc k- gabe er in der Hauptverhandlung verzichtet und den die Strafkammer bei der Verfallsanordnung in Abzug gebracht hat, über weiteres Ve rmögen verfügt, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sost - Scheible Bender Quentin Feilcke Paul
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