BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 265 /15 vom 16. Juli 201 5 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desa nwalts und des Beschwerdeführers am 16. Juli 201 5 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Kaiserslautern vom 30. März 2015 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehör igen Fes t- stellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen w e- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und den Verfall von Wert ersatz in Höhe von 27.700 Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Entsche i- 1 - 3 - dungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen bau seiner Mutter in K . Cannabispflanzen an. Er gewann aus sieben gesonderten Anbauvorgängen insgesamt 10,786 kg Marihuana (mindestens 40 0,22 g THC) , das er abgesehen von der letzten, sichergestellten Aufzucht für insgesamt mindestens 27.700 2. Der Schuld - und Strafausspruch des angefochtenen Urteils weist ke i- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist jedoch rechtsfehlerhaft, soweit die Strafkammer im Rahmen des angeordn e- ten Wertersatzverfalls die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB a b- g e lehnt hat. a) Bedenken begegnet bereits die vom Tatrichter beobachtete Prüfung s- reihenfolge innerhalb des § 73c Abs. 1 StGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergi bt sich aus dem systemat ischen Verhältnis zwischen der bei Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessen s vorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a n- dererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vo r- schrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatzve r- falls abgesehen werden kann (BGH, Besch lüsse vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f., und vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13). 2 3 4 5 - 4 - Das Landgericht hätte also nicht in umgekehrter Reihenfolge zunächst die Frage einer unbilligen Härte prüfen dürfen. b) Den im Rahmen des § 73c Abs. 1 StGB anzulegenden Maßstäben ist das Landgericht aber auch inhaltlich weder bei der An wendung der Ermessen s- vorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB noch bei der Härteklausel aus § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in ausreichendem Maße gerecht geworden. aa) Zu der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB hat die Strafkammer lediglich mitgeteilt , dass eine Gefährdung der Resozialisierung mit der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht verbunden sei. Jedoch scheidet eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anz u- ordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 2002 4 StR 233/02, BGHR StGB § 73c Wert 3 und vom 27. Oktober 2011 5 StR 14/11, NStZ 2012, 267; Beschluss vom 2. Dezember 2004 3 StR 246/04 , NStZ - RR 2005, 104, 1 05 ). Hierzu hat das Landgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Den Urteilsgründen lässt sich entnehmen, dass dem Angeklagten insgesamt aus dem Verkauf des Marihuanas (mindestens) 27.700 e- sondere Vermögenswerte verfügte oder einen teuren Lebensstil pfle g t (UA 15), vermochte das Landgericht nicht zu treffen. Damit ist dem angefocht e- nen Urteil, auch in seinem Gesamtzusammenhang, nicht zu entnehmen, in we l- chem Umfang noch wertmäßig aus den Taten des Angeklagten Erlangtes in seinem Vermögen vorhanden und s omit die Ausübung tatrichterlichen Erme s- sens überhaupt erst eröffnet ist (zu den hierbei anzustellenden Billigkeitserw ä- gungen vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73c Rn. 5 m wN) . 6 7 8 - 5 - bb) 73c Abs. 1 Satz 1 StGB e rschöpft sich das Urteil in der Behauptung des Fehlens einer solchen (UA 20). Das genügt nicht, um die Anwendung der Vorschrift auszuschließen. Freilich erst dann gegeben, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssten mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maß nahme angestrebten Zweck stehen (st. Rspr.; s. nur BGH, Beschlu ss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13). Das Nichtvorhandensein des Erlangten bzw. eines Gegenwertes im Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen kann nach der aufg e- zeigten Systematik des § 73c Abs. 1 S tGB für sich genommen regelmäßig noch keine unbillige Härte begründen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86 f.; Beschluss vom 13. Februar 2014, aaO). Maßgeblich für 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ist vielmehr , wie sich die Verfallsanordnung auf das davon betroffene Vermögen auswirken würde (BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 3 StR 131/01, wistra 2001, 388, 389). Da sich das angefoc 9 - 6 - verhält, ist dem Senat die Überprüfung nicht möglich, ob das Tatgericht das genannte Merkmal rechtsfehlerfrei ausgelegt hat. VRinBGH Sost - Scheible befi n- det sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unter schreiben. Cierniak Cierniak RiBGH Dr. Franke befindet sich im Urlaub und ist daher gehi n- dert zu unterschreiben . Cierniak Bender Quentin
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