BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil4 StR 270/03 vom6. November 2003in der Strafsachegegenwegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge u.a. - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. November2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofProf. Dr. Kuckein,Richterin am BundesgerichtshofnrRichter am BundesgerichtshofDr. Ernemann,Richterin am BundesgerichtshofSost-Scheible als beisitzende Richter,Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Münster vom 10. März 2003 mit denFeststellungen aufgehobena) im Fall II 5 der Urteilsgründe,b) im Gesamtstrafausspruch.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten derRevision, an eine andere Strafkammer des Landgerichtszurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubtenHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mitvorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis (Fall II 5 der Urteilsgründe) und we-gen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen (Fälle II 1 bis 4der Urteilsgründe) unter Einbeziehung der Strafe aus einer rechtskräftigenVerurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, derenVollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde; außerdem hat es eine Maß-regelanordnung nach § 69 a StGB und eine Verfallsanordnung nach § 73 StGBgetroffen sowie die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen. - 4 -Gegen dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten ein-gelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellenund materiellen Rechts rügt. Sie wendet sich gegen den Schuldspruch im FallII 5 der Urteilsgründe und erstrebt insoweit eine Verurteilung des Angeklagtenwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,jedenfalls aber wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; außerdem richtet sich derRevisionsangriff gegen den Strafausspruch und die Strafaussetzung zur Be-währung. Das vom Generalbundesanwalt nur zum Teil vertretene Rechtsmittelhat mit der Sachrüge Erfolg; eines Eingehens auf die erhobene Verfahrensbe-schwerde bedarf es daher nicht.1. Der Schuldspruch im Fall II 5 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen hatte sich der Ange-klagte gegenüber dem in den Niederlanden tätigen Drogenhändler "Chris" be-reit erklärt, Drogenkurierfahrten zu Abnehmern in Deutschland, vornehmlich inHannover, Hamburg und Berlin, durchzuführen. Für jede Fahrt sollte er unab-hängig von der zu transportierenden Rauschgiftmenge 1.000 Euro erhalten.Entsprechend dieser Abrede übernahm der Angeklagte am 7. Mai 2002 voneinem Beauftragten des "Chris" - möglicherweise bereits in Deutschland -24,891 kg Haschisch und 9,933 kg Marihuana, um es unter anderem nachHannover zu bringen. Nach der Übernahme fuhr der Angeklagte, der - wie erwußte - nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis war, mit seinem Kraftfahrzeug zu-nächst nach Steinfurt. Gegen 22.45 Uhr wurde er von einer zivilen Polizei-streife, die in der Nähe seines Hauses auf ihn gewartet hatte, bemerkt und - 5 -nach einer Verfolgungsfahrt festgenommen. Die ihm um 23.58 Uhr entnomme-ne Blutprobe wies Cocainmetabolite auf, da der Angeklagte etwa drei Stundenvor seiner Festnahme in den Niederlanden Kokain konsumiert hatte.b) Mit Recht beanstandet die Revisionsführerin, daß das Landgerichtden Angeklagten nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahrenohne Fahrerlaubnis verurteilt hat.Dieser Schuldspruch ist auf die Sachrüge aufzuheben, weil die Beweis-würdigung des angefochtenen Urteils in Bezug auf eine mögliche Einfuhr derBetäubungsmittel lückenhaft ist.Die Strafkammer hat den Angeklagten nicht wegen unerlaubter Einfuhrvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, weil sie ihren Fest-stellungen die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zugrunde-gelegt hat, die von denjenigen bei der polizeilichen Vernehmung nach seinerFestnahme abweichen. Damals hatte er - unter detaillierter Schilderung desGeschehensablaufs - angegeben, die in seinem Fahrzeug sichergestelltenBetäubungsmittel in der Nähe von Enschede übernommen und nach Deutsch-land transportiert zu haben, und zwar aufgrund einer Vereinbarung mit einemTürken namens "G. ", den er in den Niederlanden kennengelernt habe. In derHauptverhandlung hat er dagegen behauptet, die Betäubungsmittel nicht ausden Niederlanden eingeführt, sondern sie erst in Deutschland übernommen zuhaben, um sie für seinen Auftraggeber, den niederländischen Drogenhändler"Chris", unter anderem nach Hannover zu bringen. Die Strafkammer hat dieseDarstellung für "möglich" gehalten, weil der Angeklagte im Laufe des Ermitt- - 6 -lungsverfahrens durch Vermittlung seines Verteidigers an die Polizei herange-treten und umfangreiche Angaben zu seinem Auftraggeber "Chris" gemachthat, die sich als zutreffend erwiesen haben.An die Bewertung der Einlassung des Angeklagten sind die gleichenAnforderungen zu stellen wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel. DerTatrichter hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Be-weisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit derEinlassung zu bilden (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6m.w.N.). Eine solche Würdigung des Wechsels der Einlassung lassen die Ur-teilsgründe vermissen. Auch wenn der Angeklagte bei der ersten polizeilichenVernehmung seinen wahren Auftraggeber "Chris" noch nicht nennen wollte,bestand keine Veranlassung, unrichtige Angaben zum Übernahmeort zu ma-chen. Zudem hätte sich das Landgericht in den Urteilsgründen damit ausein-andersetzen müssen, daß sich der Angeklagte nach den Feststellungen dreiStunden vor seiner Festnahme, die in der Umgebung von Steinfurt erfolgte, inden Niederlanden aufgehalten hatte. Da das Landgericht nicht mitteilt, ob undgegebenenfalls in welcher Weise der Angeklagte diesen Aufenthalt, der nachseiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht der Übernahme der Betäu-bungsmittel gedient hatte, erklärt hat, vermag der Senat nicht zu überprüfen, obdas Landgericht die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderlicheGewißheit überspannt hat.2. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 5 der Urteilsgründe führtzum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und zur Auf-hebung der Gesamtfreiheitsstrafe. - 7 -3. Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:Erfolgt keine Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge, wird der Tatrichter aufgrund wertender Be-trachtung zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte des unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Täter oder Gehilfeschuldig gemacht hat (vgl. dazu BGHSt 34, 124, 125; BGHR BtMG § 29 Abs. 1Nr. 1 Handeltreiben 54, 57 m.w.N.). Im Falle eines Schuldspruchs wegen Bei-hilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge kommt auch eine tateinheitliche Verurteilung wegen (täterschaftlichen)unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Be-tracht; gegenüber täterschaftlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge tritt der unerlaubte Besitz von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge dagegen als Auffangtatbestand zurück(vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47 und § 29 a Abs. 1 Nr. 2Besitz 1). Sollte der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge verurteilt werden, kann tateinheitlich unerlaub-tes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (als Täteroder Gehilfe) vorliegen. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht - 8 -geringer Menge tritt dagegen gegenüber der unerlaubten Einfuhr dieser Betäu-bungsmittel zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 332; vgl. auch Körner BtMG5. Aufl. § 29 a Rdn. 158).n !#"n$&%'()*+,-n Ernemann Sost-Scheible
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