BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 270/10 vom 20. Juli 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 20. Juli 2010 gem344337 247 206a Abs. 1, 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts M366nchengladbach vom 26. Januar 2010, soweit es ihn betrifft, a) aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen vors344tz-licher Trunkenheit im Verkehr in vier F344llen verur-teilt worden ist; insoweit wird das Verfahren einge-stellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit K366rper-verletzung, der sexuellen N366tigung, der gef344hrli-chen K366rperverletzung und der K366rperverletzung schuldig ist, und c) mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafe f374r die Tat II. 1. b) und der Gesamtstrafe sowie im Ma337re-gelausspruch; die Ma337regel entf344llt. 2. Auf die Revision der Angeklagten Y. wird das Urteil des Landgerichts M366nchengladbach vom 26. Januar 2010, soweit es sie betrifft, - 3 - a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass die Ange-klagte im Fall II. 1. b) der Urteilsgr374nde der sexuel-len N366tigung schuldig ist, b) im Ausspruch 374ber die Einzelstrafe f374r die Tat II. 1. b) der Urteilsgr374nde und im Gesamtstrafaus-spruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufge-hoben. 3. Im Umfang der Aufhebung der Strafausspr374che wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Vergewaltigung in zwei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit K366rperverletzung, wegen ge-f344hrlicher K366rperverletzung, K366rperverletzung und vors344tzlicher Trunkenheit im Verkehr in vier F344llen unter Einbeziehung der Strafe aus einem Strafbefehl zu der Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und neun Monaten und die Angeklag-te Y. wegen Vergewaltigung in zwei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit K366rperverletzung, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat angeordnet, dass von den verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafen bei dem An-geklagten B. sechs Monate und bei der Angeklagten Y. vier Monate als vollstreckt gelten, und des Weiteren die Verwaltungsbeh366rde angewiesen, dem Angeklagten B. vor Ablauf von vier Jahren keine Fahrerlaubnis zu erteilen. 1 - 4 - Hiergegen richten sich die jeweils mit der Sachr374ge begr374ndeten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Teilerfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit der Angeklagte B. wegen vors344tzlicher Trunkenheit im Verkehr in vier F344llen verurteilt worden ist, ist das angefochtene Urteil aufzuhe-ben und das Verfahren wegen eingetretener Verfolgungsverj344hrung einzustel-len. 2 Die abgeurteilten Trunkenheitsfahrten beging der Angeklagte im Mai, September und Oktober 2005 sowie im Februar 2006. Der Lauf der dreij344hrigen Frist des 247 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB f374r die Verfolgungsverj344hrung wurde jeweils durch die Anklageerhebungen zum Amtsgericht am 14. November 2005, 27. M344rz und 7. April 2006 sowie f374r die Tat vom Mai 2005 dar374ber hinaus durch den Er366ffnungsbeschluss des Amtsgerichts vom 21. M344rz 2006 unterbro-chen. Weitere Unterbrechungshandlungen erfolgten in den jeweils dem Landge-richt zur 334bernahme vorgelegten Verfahren nicht, so dass die Verj344hrungsfrist des 247 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB bez374glich s344mtlicher Taten zum Zeitpunkt der Ver-bindung der Verfahren mit dem beim Landgericht anh344ngigen Verfahren am 17. September 2009 bereits abgelaufen war. Prozesshandlungen, welche - wie die Beauftragung eines Sachverst344ndigen zur Kl344rung der Verhandlungsf344higkeit des Angeklagten B. am 9. Januar 2007 - vor der Verbindung in dem beim Landgericht anh344ngigen Strafverfahren vorgenommen wurden, konnten hin-sichtlich der Taten der Trunkenheit im Verkehr keine verj344hrungsunterbrechen-de Wirkung entfalten, weil sie in einem anderen getrennt gef374hrten Verfahren erfolgten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 1992 - 3 StR 110/92, StV 3 - 5 - 1993, 71; Schmid in LK 12. Aufl. 247 78 c Rdn. 2) und zudem andere prozessuale Taten betrafen (vgl. Schmid aaO Rdn. 15 m.w.N.). Die Teileinstellung des Verfahrens hat die Aufhebung des Ma337regelaus-spruchs zur Folge und f374hrt, da die Anordnung einer Sperre f374r die Erteilung der Fahrerlaubnis nach 247 69 a StGB wegen der von der Einstellung nicht ber374hrten Taten des Angeklagten aus Rechtsgr374nden nicht in Betracht kommt, zum Ent-fallen der Ma337regel. 4 2. Der Schuldspruch gegen die Angeklagten wegen Vergewaltigung im Fall II. 1. b) der Urteilsgr374nde kann keinen Bestand haben. 5 Nach den Urteilsfeststellungen zwangen die Angeklagten das Tatopfer mit Schl344gen dazu, an einem Dritten den Oralverkehr auszuf374hren. Zur Verwirk-lichung des Regelbeispiels des 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB ist aber erfor-derlich, dass der T344ter die als Vergewaltigung zu qualifizierende sexuelle Hand-lung entweder selbst am Opfer vornimmt oder vom Opfer an sich vornehmen l344sst (BGH, Urteil vom 22. April 1999 - 4 StR 3/99, NStZ 1999, 452; vgl. Fischer StGB 57. Aufl. 247 177 Rdn. 72). Dass die Angeklagten die gewaltsame N366tigung zum Oralverkehr gemeinschaftlich begingen und damit das Regelbeispiel des 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB erf374llten, vermag einen Schuldspruch wegen Vergewaltigung nicht zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 4 StR 531/08, NStZ-RR 2009, 278). 6 Die Angeklagten haben sich im Fall II. 1. b) der Urteilsgr374nde damit je-weils der sexuellen N366tigung schuldig gemacht. Die Schuldspruch344nderung kann der Senat selbst vornehmen; 247 265 StPO steht nicht entgegen. 7 - 6 - Die 304nderung des Schuldspruchs f374hrt zur Aufhebung der f374r die Tat II. 1. b) der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafen und - neben der Teileinstel-lung des Verfahrens gegen den Angeklagten B. - zur Aufhebung der Ge-samtstrafenausspr374che. Die Strafkammer, die auch bei der Bemessung der Einzelstrafen f374r die zutreffend als Vergewaltigung gewertete Tat II. 1. a) der Urteilsgr374nde die Erf374llung beider Regelbeispiele des 247 177 Abs. 2 Satz 2 StGB zu Lasten der Angeklagten herangezogen hat, hat bei der Bestimmung der ge-gen den Angeklagten B. zu verh344ngenden Einzelstrafe f374r die Tat II. 1. b) der Urteilsgr374nde ausdr374cklich strafsch344rfend ber374cksichtigt, dass beide Regel-beispiele nach 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB verwirklicht seien. Der Se-nat kann daher nicht ausschlie337en, dass sich die fehlerhafte Annahme des Re-gelbeispiels des 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB im Rahmen der Strafzumes-sung zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat. Das gilt angesichts der in gleicher H366he festgesetzten Einzelstrafe auch f374r die Angeklagte Y. , obgleich der unzutreffend als verwirklicht angesehene Regelfall des 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB in den sie betreffenden Urteilsausf374hrungen zur Bemessung der Einzelstrafe nicht ausdr374cklich angef374hrt wird. 8 Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Mutzbauer Bender
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