BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 276/09 vom 19. November 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 19. November 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Essen vom 13. Januar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei F344l-len, Raubes, gef344hrlicher K366rperverletzung und wegen vors344tzlicher K366rperver-letzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. 1 1. Das Urteil hat insgesamt keinen Bestand, weil die Revision zu Recht geltend macht, dass der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO gege-ben ist. 2 a) Der zul344ssig erhobenen R374ge der Verletzung der 247247 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: 3 Am zweiten Verhandlungstag stellte der Verteidiger des Angeklagten ins-gesamt acht Beweisantr344ge. Zu dem auf den 23. Dezember 2008 anberaumten 4 - 3 - Fortsetzungstermin erschien der Angeklagte nicht. Der Vorsitzende erkl344rte, der Angeklagte sei, wie vom Verteidiger mitgeteilt, nach telefonischer Auskunft ei-ner 304rztin des Krankenhauses am fr374hen Morgen in das Krankenhaus eingelie-fert worden. Der Angeklagte habe zweimal das Bewusstsein verloren und wer-de aufgrund einer fr374her dort behandelten Herzproblematik station344r untersucht, um einen Herzinfarkt auszuschlie337en. Die Verhandlung wurde in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt. Gegen einen ordnungsgem344337 geladenen Zeugen, der nicht erschienen war, wurde auf Antrag der Staatsanwaltschaft ein Ord-nungsgeld festgesetzt. Danach verk374ndete der Vorsitzende einen Beschluss der Kammer, mit dem drei der vom Verteidiger des Angeklagten am zweiten Verhandlungstag gestellten Beweisantr344ge gem344337 247 244 Abs. 6 StPO abge-lehnt wurden. Danach wurde die Hauptverhandlung vom Vorsitzenden unter-brochen und Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf den 13. Januar 2009 anberaumt. b) Die Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen den am dritten Ver-handlungstage ausgebliebenen Angeklagten verst366337t gegen 247 230 Abs. 1 StPO. Die Verhandlung ohne den Angeklagten war hier auch nicht ausnahms-weise nach 247 231 Abs. 2 StPO zul344ssig. Nach dieser Vorschrift darf zwar eine unterbrochene Hauptverhandlung ohne den Angeklagten zu Ende gef374hrt wer-den, wenn er eigenm344chtig ferngeblieben ist, d.h. ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgr374nde wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht gen374gt (vgl. BGHSt 37, 249, 251), er 374ber die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht f374r erforderlich erachtet. Nach dem von der Revision vorgetragenen Verfahrensgang, der durch die Sitzungsnieder-schrift best344tigt wird, ist die Strafkammer auf der Grundlage der vom Vorsitzen-den eingeholten telefonischen Auskunft der 304rztin des Krankenhauses ersicht-lich nicht von einem eigenm344chtigen Fernbleiben des Angeklagten ausgegan-gen und hat demgem344337 auch nicht die vom Gericht nach pflichtgem344337em Er- 5 - 4 - messen zu treffende Entscheidung 374ber die Erforderlichkeit der ferneren Anwe-senheit des Angeklagten (vgl. Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. 247 231 Rdn. 20) getroffen. Es kann dahinstehen, ob der Ausnahmetatbestand des 247 231 Abs. 2 StPO schon deshalb zu verneinen ist. Jedenfalls l344sst sich heute nicht mehr aufkl344ren, ob der Angeklagte, was zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung nachgewiesen sein muss und vom Revisionsgericht im Freibeweis selbst344ndig zu kl344ren ist (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 231 Rdn. 25 m.N.), am dritten Verhand-lungstag eigenm344chtig ausgeblieben ist. Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Angeklagte nach den Feststellungen unter Herzproblemen leidet und dass er deswegen im Fr374hjahr 2008 in station344rer Behandlung war, ist der Nachweis, dass er die zweimalige Bewusstlosigkeit, die zu seiner Aufnahme in das Kran-kenhaus f374hrte, nur vorget344uscht hat, nicht mehr zu f374hren. Die Verk374ndung des Beschlusses, mit dem drei vom Verteidiger des An-geklagten gestellte Beweisantr344ge abgelehnt wurden, stellt einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung dar. Da eine Heilung durch Nachholung des vom Angeklagten vers344umten Teils der Hauptverhandlung nicht erfolgt ist, liegt der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO vor. 6 2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts gen374gt auch die R374ge der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (247 250 StPO) den Anfor-derungen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision beanstandet die aus-weislich der Sitzungsniederschrift von der Strafkammer jeweils durch Beschluss ohne Angabe des Grundes angeordnete Verlesung der die psychische Verfas-sung der Zeugin Be. betreffenden Berichte des Leitenden Oberarztes der LWL-Klinik H. und des Leitenden Arztes der Abteilung f374r Psychotherapie und Psychosomatik des . R. Hospitals zu Recht. Das Landgericht hat die Verurteilung wegen gef344hrlicher K366rperverletzung und wegen Vergewalti-gung zum Nachteil der Zeugin Be. ma337geblich auf die Aussage dieser Zeu- 7 - 5 - gin gest374tzt, die 204vollst344ndig aussaget374chtig223 gewesen sei. Die Behauptung der Verteidigung, die Zeugin sei schizophren, finde im Ergebnis der Beweisaufnah-me keine St374tze. Insbesondere aus den in der Hauptverhandlung verlesenen 344rztlichen Bescheinigungen lasse sich eine solche Schlussfolgerung nicht her-leiten. Danach diente die Verlesung der 344rztlichen Bescheinigungen aber ent-gegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht lediglich der Abkl344rung dem Freibeweis unterliegender Tatsachen. Das Landgericht hat sich nicht dar-auf beschr344nkt, in den 344rztlichen Berichten einen Ankn374pfungspunkt f374r weite-res prozessuales Verhalten zu sehen (vgl. dazu BGHSt 47, 270, 273). Vielmehr waren die darin mitgeteilten Tatsachen, insbesondere die in den Urteilsgr374nden w366rtlich mitgeteilten Angaben des Leitenden Oberarztes der LWL-Klinik H. zum psychischen Befund, f374r die Glaubw374rdigkeit der Zeugin und damit f374r die Beurteilung der Schuldfrage von Bedeutung und unterlagen deshalb den in den 247247 244 bis 265 StPO festgelegten Regeln des Strengbeweises (vgl. BGH aaO S. 273). Danach h344tte die nach 247 250 StPO gebotene Vernehmung der Verfas-ser der 344rztlichen Berichte aber unter den hier gegebenen Umst344nden nicht durch die Verlesung der Berichte ersetzt werden d374rfen. Einer Verlesung nach 247 256 Nr. 1 a StPO steht entgegen, dass es sich bei dem . R. Hospital um ein in Tr344gerschaft eines Ordens gef374hrtes konfessionelles Krankenhaus handelt. Der 344rztliche Bericht des Leitenden Oberarztes der LWL-Klinik H. stellt mangels eines Vertretungszusatzes kein Beh366rdengutachten dar. Nach 247 256 Nr. 2 StPO sind die Berichte schon des-halb nicht verlesbar, weil sie sich nicht auf K366rperverletzungen beziehen. Zu-dem diente die Verlesung der Berichte, soweit es den Vorwurf der Vergewalti-gung betrifft, nicht ausschlie337lich dem Nachweis einer K366perverletzung (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 1996 226 1 StR 392/96, NStZ 1997, 199 m. N.). Die Vorrausetzungen des 247 251 Abs. 3 Nr. 3 StPO liegen ebenfalls nicht vor. Aus-weislich der Sitzungsniederschrift hat keiner der Verfahrensbeteiligten aus- 8 - 6 - dr374cklich sein Einverst344ndnis mit der Verlesung erkl344rt. Die Annahme eines stillschweigend erkl344rten Einverst344ndnisses (vgl. dazu Meyer-Go337ner aaO 247 251 Rdn. 27) kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Grund der Verlesung in den jeweiligen Beschl374ssen nicht angegeben worden war. 3. Der neue Tatrichter wird im Falle einer Verurteilung wegen Vergewal-tigung der Zeugin Be. bei der Strafrahmenwahl zu beachten haben, dass die Regelwirkung des 247 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB bei einem Zusammentreffen mit ge-wichtigen Milderungsgr374nden, wie sie nach den bisherigen Feststellungen vor-gelegen haben, entfallen und die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 226 4 StR 163/05, NStZ-RR 2006, 6). Hinsichtlich des Vorwurfs des Raubes wird gegebenenfalls zu pr374fen sein, ob unter den gegebenen Umst344nden schon das 9 - 7 - Vorliegen des vertypten Milderungsgrund des 247 21 StGB die Annahme eines minder schweren Falles rechtfertigen kann. Tepperwien Maatz Athing Ernemann RiBGH Dr. Mutzbauer ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Tepperwien
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